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第二章　境外間接上市的境內監管分析

一、境內居民境外設立公司的分類

目前境內居民可以合法在境外設立的公司主要分為以下兩種類別：為境外投資項目而設立的境外公司和為實現境外融資并返程投資而設立的境外特殊目的公司。
　　（一）為境外投資項目而設立的境外公司
　　境內居民依據《境外投資項目核準暫行管理辦法》（國家發展和改革委員會令2004年第21號）、《境外投資管理辦法》（商務部令2009年第5號）以及《國家外匯管理局關于發布〈境內機構境外直接投資外匯管理規定〉的通知》（匯發［2009］30號），為實現境外投資項目的目的，可以通過在境外進行的投資（含新建、購并、參股、增資、再投資），在境外設立非金融企業或取得既有非金融企業的所有權、控制權、經營管理權。
　　《境外投資項目核準暫行管理辦法》第二十六條規定：“自然人和其他組織在境外進行的投資項目的核準，參照本辦法執行。”雖然國家發展改革委允許境內居民個人到境外投資設立公司，但是商務部和外匯管理局在實際操作中尚不允許個人直接到境外投資，變通的辦法是境內居民個人先在境內設立一家100%控股的企業，由該企業按照國家發展改革委、商務部和外匯管理局關于境外投資管理辦法的相關規定設立境外公司。
　　如果境內居民個人與中央企業共同投資設立的境內企業到境外投資，需要首先獲得國務院國有資產監督管理委員會（以下簡稱國資委）的審批。2006年6月，國資委頒布了《中央企業投資監督管理暫行辦法》（國資委令2006年第16號），2008年12月31日，國資委就涉及境外投資頒布了《關于加強中央企業境外投資管理有關事項的通知》（國資發規劃［2008］225號，業內簡稱225號文），225號文中規定屬于企業主業的境外投資項目要納入企業年度投資計劃并報國資委備案；非主業境外投資項目須報國資委審核。
　　專欄2-1境內居民個人向境外直接投資的新發展
　　一直以來，境內居民個人向境外直接投資受到嚴格限制，只能采取由境內居民個人作為股東先成立企業，再由企業經上述法律法規涉及的相關政府部門審批后到境外設立公司。
　　2011年，溫州市對外貿易經濟合作局簽發了《溫州市個人境外直接投資試點方案》，溫州市對外貿易經濟合作局、外匯管理局、發展改革委等相關部門圍繞個人境外直接投資問題積極開展深入研究，把開展個人境外直接投資試點工作納入浙江省政府批準實施的《溫州市民營經濟創新發展綜合配套改革試點總體方案》。溫州市對外貿易經濟合作局在官方網站上明確了試點的目的和意義：一是有利于拓寬民間資金投資渠道；二是有利于加強個人項下跨境資本流動管理；三是有利于促進境外投資的便利化；四是有利于促進溫州開放型經濟發展；五是有利于為國家推進外匯管理制度改革積累試點經驗。開展個人對外直接投資試點，推進對外投資主體多元化，提高境內投資主體的國際競爭力，為進一步推進人民幣資本項目可兌換積累試點經驗。
　　申請的條件：（1）持有中華人民共和國居民身份證件并取得因私護照；（2）具有完全民事行為能力；（3）18周歲以上；（4）擁有溫州戶籍；（5）境外投資項目具有真實性和合法性。
　　投資資金來源：境內居民個人投資者可使用自有外匯資金、人民幣購匯以及經市外匯管理局核準的其他外匯資產來源等進行境外直接投資，也可將境外直接投資所得的利潤留存境外用于其境外再投資。
　　限定投資對象和區域：（1）不準投資設立境外特殊目的的公司；（2）不準投資涉及我國禁止出口的技術和貨物，能源、礦產類境外投資；（3）不準投資與我國未建交國家的境外投資，特定國家或地區的境外投資，涉及多國(地區)利益的境外投資。特別是第一條不準投資設立境外特殊目的公司的要求，印證并說明了下面章節將要闡述的中國境內居民在境外設立特殊目的公司的前提條件是：或者持有境內企業資產權益，或者持有合法的境外權益；利用境內居民個人自有外匯資金、人民幣購匯以及經市外匯管理局核準的其他外匯資產來源、境外直接投資所得的利潤留存境外設立境外設立特殊目的公司是不被核準行政許可的。
　　投資額度與規模：試點期間，境內居民個人投資者單項境外投資額不超過等值300萬美元；多個投資者共同實施一項境外直接投資的，投資總額不超過等值1000萬美元；個人境外直接投資年度總額不超過2億美元。
　　賬戶管理：投資者境外直接投資外匯資金收支均應通過個人資本專用賬戶辦理。賬戶開立和入賬由市外匯管理部門核準。
　　溫州市個人境外直接投資試點，拓寬了長期以來境內居民個人通過在境內設立企業，再通過企業進行境外投資的單一渠道，也規范了某些個人通過非規范渠道獲取外匯在境外進行投資的行為。建立規范化的個人境外直接投資渠道，既有利于加強對個人項下跨境資本流動管理，也有利于維護個人境外投資的合法權益。
　　因此，溫州市個人境外直接投資的試點，為境內居民個人境外直接投資的開放起到了先鋒的作用。
　　（二）為實現境外融資并返程投資而設立的境外特殊目的公司
　　依據《關于外國投資者并購境內企業的規定》（10號令）、《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（75號文）、《關于印發〈國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知〉操作規程的通知》（106號文）的規定，境內居民可以以其持有的境內企業資產權益或者持有的合法境外權益，以境外融資為目的設立境外特殊目的公司，該特殊目的公司融資完成后在境內設立返程投資外資企業，因此，這類境外公司是境內居民為實現境外融資目的而設立的境外特殊目的公司。
　　（三）境內居民在境外特殊目的公司持有股份的兩種情況
　　境內居民在境外特殊目的公司持有股份有以下兩種情況：
　　1.境內居民在境外特殊目的公司上市前因持有境內權益或者合法的境外權益而獲得該特殊目的公司的股份；
　　2.境內居民在境外特殊目的公司上市后因行使員工持股計劃和認股期權計劃而獲得該特殊目的公司的股份。

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