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土地承包經營權抵押：物權法未實現的突破

“抵押應獲集體所有人同意”的規定宜廢止

應放開對土地承包經營權抵押的限制

　　應放開對土地承包經營權抵押的限制

　　我國當前僅允許在四荒地領域內設定農村土地抵押權，抵押權是否可以拓寬到除四荒地之外的范圍，學界則有不同見解：
　　反對者的意見基本上集中于以下兩點：一、農村土地所承載的社會保障功能是現行立法禁止土地承包經營權抵押的主要原因。因為中國仍是農業大國，土地承包經營權是農民生產生活的基礎條件，如允許土地承包經營權抵押，一旦農民不能按期償還債務，則將喪失土地承包經營權而可能成為無業流民，這將極大地危及農民的生存和農村社會的穩定。二、抵押權的成立一般以登記作為其公示方式，然而完善的不動產登記制度在農村卻遠未建立，這成為了推行農村土地承包經營權抵押的一大障礙。
　　贊同者的意見認為：一、用益物權之上可以設定擔保物權，土地承包經營權是用益物權的一種，屬于農民所享有的長期的土地使用權，其內涵包含使用權、經營權、受益權等，應當包含抵押功能。二、在當前工商資本難以進入或不愿進入農村的情況下，放開對土地承包經營權的抵押，能夠使該項權利產生應有的交換價值。其一方面能保障債權的實現，另一方面可以拓寬農民融資的渠道，緩解農民借款的困難情形，使農民能擴大農業經濟規模，提高農業的生產力水平。三、我國不同區域，因地理環境與經濟發展程度之不同存在明顯差異，從國家統計局農村社會經濟調查司所編撰的歷年《中國農村統計年鑒》中的數據可以看出，與土地有關之收入占農民總收入的比重正在下降。此外，不同地區從事農業生產勞動力之比例區別甚大，經濟愈發達地區，其從事第一產業的勞動力比例越低。由這些數據可以觀察出來，在經濟發達地區，土地的社會保障作用已明顯減弱，其更重要的功能是發揮多元的經濟效用。這一帶農民的收入已趨于多元化，土地并不是農民的唯一財源。立法禁止土地承包經營權抵押，對這一帶的農民而言，非但不是保護，反而是一種無謂的限制，因其制約了此一區域的農村建設與農業的發展。實際上，即便是在經濟欠發達地區，亦不能否定放開土地承包經營權抵押對此區域的積極意義。
　　綜合言之，在同時慮及農村土地的融資功能與社會保障功能兩項因素后我們認為，不論集體土地在被承包前是否屬于荒地，只要符合以下兩項條件，應即放開對土地承包經營權抵押的限制：一、抵押人(以戶為單位)，其家庭成員有穩定的非農職業或穩定的收入來源者，可以將其土地承包經營權(使用權)抵押。在實施初期，可限定其所抵押的土地承包經營權須限于一定比例；其后視整體社會發展狀況，再由相關行政主管部門適時放寬其得抵押的比例。二、基于保證耕地面積與農業生產總值不能下降等因素，可以規定：若土地承包經營權人(抵押人)到期無法償還欠款，抵押權實現后，土地承包經營權的繼受人不得改變土地的農業用途。而在此規定之下，可廢止集體土地使用權抵押權實現時必須征用該集體土地以轉為國有化的規定，因為土地承包經營權雖在不同權利主體中流轉，但其農用性質不變。取消國有化征用程序，不僅可以降低抵押土地承包經營權的操作成本，提高整體土地金融市場的運行效率，還可以避免因集體所有權人無法對征用費補償達成統一意見，致使抵押權設定困難，因而錯失融資時機等問題。
　　我國農村土地屬于集體所有，法律禁止交易，因而一定程度能夠發揮集體土地的交換價值者，主要是通過土地承包經營權的流轉來實現。但是現今集體土地之所謂為集體所有，仍流于形式。從產權的角度來說，實際上集體土地的最大產權人仍是政府，而這一點也正是當前農村問題的一個焦點。
　　事實上，土地承包經營權流轉時，承包人因有對價或其它法律理由，而失去對所承包土地之經營權利，甚至失去相應土地的承包人身份。而相對于抵押土地承包經營權而言，抵押人仍為土地承包經營權的承包人，既然法律允許土地承包經營權流轉，實在沒有道理在一定條件限制下，仍然禁止土地承包經營權抵押。
　　農村的市場經濟如果不能良好發展，整體社會將長期存在巨大的城鄉差異。而放開土地承包經營權抵押，在一定條件限制下其負面影響不會超過農村土地承包經營權之流轉；但是其正面影響，則至少包括，農村地區將易于大規模地集中農地，以產業化的方式運作農業，更有效益地安排農村的勞動力，加快農村地區進入市場經濟的進程。同時資金的引進，將能活化農村自身的資本多元運作，帶來各式基礎設施，甚至是達到調節當前農村的生態，提升整體農村生活品質，拉近城鄉差距，從而一定程度地滿足社會保障功能等。
　　(本文為國家課題項目“中國農村土地規模經營進程中的法律設計”的階段性成果）