無限火熱而又競爭激烈的中國手機游戲行業這幾天有個不脛而走的熱新聞：全球IT游戲巨頭暴雪公司聯合網易，也就是“爐石傳說—魔獸英雄傳”這款游戲在中國的代理商，起訴國內另一個游戲企業侵犯其游戲著作權及構成不正當競爭，索賠165萬美元(約合1000萬元人民幣)。據報，法院已經確認立案了。

　　進入移動互聯網時代，手機游戲的競爭日趨白熱化，相關手機游戲的官司因此持續不斷。作為知識產權專業律師，筆者也曾參與一些類似IT產品設計維權案的調查，根據網絡新聞所提供的事實，覺得這個案例比較有代表性，因為想在此簡單做個法律分析。需要聲明的是，具體事實還須以法院查明的為準，不排除此案日后可能還會有變化。而筆者今天的分析只是建立在已披露出來的事實上。

　　第一，原告以兩個案由起訴是否可以?訴訟策略如何?

　　先要肯定，此案原告的訴訟方向和策略是把握得較好的。筆者曾在微博上看到過有中級法院知識產權法官訓斥律師把著作權和不正當競爭兩個案由放在一起，認為這是律師不懂知識產權專業性的表現。這種觀點是不對的。無論在法律理論上還是司法實務中，兩個案由放在一個案件中都并無不可。當然，對原告方來說，要主張兩個案由，要有各自相應的事實，需要有各自相應的舉證，如果做得好，兩者只要一個成立，官司即勝訴。所以，雙案由起訴實為上策。當然風險也不是沒有，做得不好的話，分兵作戰，分散精力，兩者都套不上，一個官司輸掉，沒有換個案由再來的第二次機會，那就慘了。

　　第二，在什么情況下游戲的著作權侵權成立?

　　手機游戲是一種軟件，在目前SAAS(軟件即服務)已經為業界所熟知的情況下，游戲實際上也是一種服務。在這種情形下，原告針對軟件侵權起訴的可能性不太大，因為游戲企業的軟件一般都是自己開發的，自稱IT民工的程序員們自己寫代碼，在正規企業當中，抄襲游戲源代碼的情況并不多見。如果有，那是極其低劣的抄襲，官司敗訴是毫無懸念的。

　　那么，如果代碼不抄襲，不侵權的話，游戲還有什么可能構成侵權呢?這就要看具體情形了。坦率地說，現在國內很多游戲企業都還處于山寨狀態。但山寨也有三六九等水平的差異，好的山寨叫模仿，而合理的模仿屬于知識產權規則的合理利用，并不構成侵權。商場如戰場，合理利用法律規則，屬于正常的競爭。比如三國演義的故事在中國家喻戶曉，關于三國的游戲軟件很多，而模仿游戲產品的思路，自己創作故事細節和內容，研發道具服飾之類，并且自成一體，在法律上并不侵權。不好的模仿，抄襲別人游戲的設計內容，比如圖片、形象設計、字體等，這就可能有侵犯著作權權之虞了。因為即使代碼是自己的程序員琢磨出來的，這些圖片等仍然可以構成美術作品或者以其他法律定性而受到著作權法的保護。如果這種情況經法院審查確認成立，那么這款游戲就構成侵犯著作權。因而，圖片、形象設計模仿的法律風險很大。

　　第三，游戲軟件在什么情況下構成了不正當競爭?

　　如果在游戲設計開發時，直接抄襲另外一款游戲的形象設計圖片等內容，兩款游戲經比對很輕易就看出相同或者相似的話，那么估計原告不會以兩個案由而是直接以一個著作權侵權直接訴訟了。為什么要加上一個不正當競爭的案由呢?這就是做原告的難處了。因為現在山寨大王們也很聰明，他們不肯動腦筋創作，但在山寨別人=卻很會動腦筋。他們不會直接照抄照搬，在很多地方可能都有模仿，但一般都不會照抄照搬，就像商標領域的“康師傅”與“康帥博”，后者你不仔細看很容易看成前者，但仔細一看又不是。類似這種情況下，是否構成侵權，那就不好說了。這種案件不僅法院難判，對雙方律師來說，也需要很高的水平，并且需要做很艱苦的工作。一般來說，如果原告的游戲名氣大，收益高，在玩家中非常流行，尤其被公認為是業內翹楚，那么原告可能會主張是反不正當競爭法的知名商品服務，這樣的話，被告仿冒原告的知名商品服務構成搭便車，此為反不正當競爭法所禁止。這樣也可以打贏官司。當然，作為任何一個行業既得利益者的大公司，通常都會對那些后進入的新興市場開拓者小公司揮舞知識產權大棒，不見得小公司就一定是構成侵權。對此，我們還要靜觀各方的舉證與質證，也要相信專業的知識產權法官為我們做出獨立的專業判斷。

　　筆者沒玩過上述兩款游戲，跟雙方也沒有什么關系，但近年來出現的一些游戲官司對行業發展產生了負面影響，得不到保護的企業不去反思自身的知識產權法律工作沒有做好，反而去一味埋怨法院不予保護的情形，實在令人擔憂，這促使筆者有了以上的分析。游戲開發尤其需要創意，對軟件開放、商業判斷、美術、人文等各方面專業素質有極高的要求，這其中當然也包括知識產權法律工作的專業性需求。因此，只有善用已有的知識產權規則，才能在遇到法律爭議時，獲得法院的認可。