●在本案中，微軟軟件產品在香港與內地的售價相差如此之大，如果微軟不能解釋這些差價來自哪里，其行為就有可能構成壟斷定價。
●洋品牌在中國實施“雙重標準”，不能一概而論地直接貼上違法的標簽，而需要個案分析，在必要時啟動恰當的規制工具。
●反壟斷法不是價格管制工具，自由定價權是企業經營自主權的核心內容之一。僅僅因為企業定價高就以反壟斷法橫加干涉，堪比殺掉會下金蛋的鵝，企業創新動力有可能被嚴重挫傷。
●但在客戶或消費者尚能承受或別無選擇時，壟斷企業或支配企業就通過制定高價、區別定價，損害消費者利益，反壟斷法則不應大開其門。
微軟公司在中國內地的軟件銷售價格過高，早已備受病詬。但微軟的此舉是否違法，法律上也不易定論。近日，廣州錦興紡織漂染有限公司起訴微軟濫用市場支配地位在華高價銷售軟件，獲得不應獲得的壟斷利益。反壟斷法能否給出判斷。
今年11月21日，廣州錦興紡織漂染有限公司向廣州市中級人民法院提交了針對微軟的反壟斷民事訴訟起訴書。錦興訴稱，微軟系列軟件在中國內地市場售價畸高于香港售價，微軟涉嫌濫用市場支配地位過高定價，獲得不應獲得的壟斷利益。
錦興是位于廣州番禺的一家制造業企業。2002年其香港母公司曾購買微軟正版軟件，其后一直與微軟協商授權其大陸子公司使用，但未能成功。錦興遂在其辦公電腦中使用了盜版微軟軟件。
2010年，廣州市文化執法總隊在接到微軟投訴后對錦興進行了處罰。之后微軟要求錦興按微軟規定的價格和數量購買微軟正版軟件，但錦興希望以合理價格購買較少數量的正版軟件。雙方溝通失敗，微軟凍結了錦興銷售賬戶，于今年3月向廣州市南沙區人民法院提起知識產權侵權訴訟，向錦興索賠470萬元人民幣，并要求錦興按微軟規定的數量和價格購買正版軟件。
11月1日，錦興在南沙法院庭審過程中對微軟提起反訴，指控微軟涉嫌濫用市場支配地位實施地域性價格歧視。一周后，南沙法院通知錦興公司可以到廣州中院另行提起對微軟的反壟斷訴訟，但雙方的知識產權糾紛案仍在南沙法院審理。
錦興代理律師披露，爭議產品在內地和香港價差巨大，比如，微軟SQLSvrEntCore2012產品，在香港兩套售價21萬多元，在內地一套售價為27萬多元。據悉，廣州中院已受理此案。
各國反壟斷法通常不禁止企業具有市場支配地位，但禁止占支配企業實施濫用市場支配地位的行為，即以維持或加強市場地位為目的而運用市場力量排除或限制競爭，或以謀求壟斷利潤為目的而損害其他經營者或消費者利益的行為。
盡管對濫用市場支配地位的行為進行規制是反壟斷法的三大支柱之一，各國反壟斷實體規則和執法實踐對濫用市場支配地位行為的界定和處理不盡相同。反壟斷法應該如何理性規制支配企業的定價行為是極富爭議性的問題之一。
歐盟和美國反壟斷法對待支配企業定價行為的態度上就存在著較大差異。歐盟反壟斷法明文禁止支配企業“直接或間接強加不公平的購買或銷售價格”。而美國反壟斷法沒有關于不公平定價的明文規定。美國反壟斷理論界和實務界一般認為，法院不是價格和其他合同條款的監管者，除非壟斷企業通過價格手段創造或加強其壟斷力量，否則法院不應干預企業的定價行為。
我國《反壟斷法》第17條禁止具有市場支配地位的經營者以不公平的高價銷售商品或以不公平的低價購買商品。《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》指出，對于被訴濫用市場支配地位行為，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應當承擔舉證責任。
根據上述法律和司法解釋，在本案中，如果錦興能夠證明微軟在相關市場內具有支配地位，并證明爭議產品在中國內地市場的售價畸高，微軟將承擔舉證責任以反駁其具有市場支配地位，并對以爭議產品價格具有公平性進行舉證。
暫不考慮市場界定和支配地位認定的不確定性，在具體案件中認定某一價格是否構成不公平的高價或低價絕非易事。該認定過程通常依賴于確定“競爭性價格”，即確定在有效競爭市場條件下應有的價格水平。而產品的經濟價值需要考慮個案情形并結合非成本因素方有可能確定，其中所涉及的法律和事實問題曾令發達反壟斷司法轄區的律師、經濟學家、法官倍感棘手。
在本案中，僅僅依據軟件產品在不同地域市場的差別定價這一事實并不能直接認定微軟違反了《反壟斷法》第17條，問題的關鍵在于定價是否“公平”。《反壟斷法》生效以來，國家發展和改革委員會和我國法院尚未在具體案件中明確何種情形將被認定為構成了不公平的高價或低價，本案相關人因此無法參考和借鑒既往案件。
值得注意的是，國家發改委《反價格壟斷規定》提供了評估支配企業的定價行為的思路。該規定指出，認定“不公平的高價”和“不公平的低價”應當考慮的因素包括：銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于其他經營者銷售或者購買同種商品的價格；在成本基本穩定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格；銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度；以及其他需要考慮的相關因素。
簡言之，《反價格壟斷規定》采用了產品比較法和成本加合理利潤比較法，但這并不能降低在具體案件中認定價格公平性的難度。顯然，成本加合理利潤比較法并不能適應知識密集型高科技行業的實際情況。產品比較法與本案的相關度也不高。
在本案中，錦興指控微軟過高定價的主要事實依據是爭議產品在中國內地和香港的差別定價。這實質上涉及到《反價格壟斷規定》未明確采用的空間比較方法，即，當一種產品或服務在相關市場找不到競爭性的產品或服務時，可以將該產品或服務的價格與其在其他地域市場上的價格相比較，以認定相關支配企業的定價是否構成了濫用支配地位行為。
關于空間比較法，本案相關人有可能從歐盟判例法中尋求指引。比如，歐洲法院在Lucazeauv.SACEM案中曾指出，如果一個支配企業所提供的服務的價格明顯高于該服務在其他成員國的價格，且這種比較的結果并非偶然，這種價格差異應被視為是濫用市場支配地位的表現。但在這種情況下，該企業可以通過相關成員國之間的客觀差別說明該價格差異的合理性。進一步參考歐洲法院在DeutscheGrammophonv.Metro案中的理據，如果爭議軟件產品在中國內地和香港存在顯著價差，且這種顯著價差無法根據任何客觀標準加以正當化，這就可能成為認定濫用支配地位過高定價的決定性因素。
正如南開大學法學院許光耀教授已指出的，軟件產品與其他產品不同，其成本主要來自于研發，對于不同的地域市場，不存在生產、運輸等造成成本不同的原因。在本案中，微軟軟件產品在香港與內地的售價相差如此之大，如果微軟不能解釋這些差價來自哪里，其行為就有可能構成壟斷定價。
目前，洋品牌在中國內外價差顯著的現象普遍存在，有時還伴有質量不一的問題。這種從價格或質量上區別對待中國和國外消費者的行為被稱為“雙重標準”。
今年10月，北京市工商局對耐克公司在同款籃球鞋進入中國市場時抬高價格、降低品質侵害中國消費者權益的行為處以487萬元的罰款，成為我國工商部門針對跨國企業實施“雙重標準”開出的首張罰單。
《人民日報》(海外版)評論《中國對“雙重標準”說不》注意到，對于洋品牌國內外價差顯著的現象，除了關稅以及貿易、運輸等方面的物流成本、渠道成本、營銷成本等原因之外，在華跨國企業的市場策略對價差的影響不容忽視。而國內某些行業標準過低或過粗，缺乏精細化的評判，也給跨國公司執行較低的質量標準提供了溫床。
針對洋品牌價格“高燒不退”的現象，嬰兒有機奶粉生產商德國喜寶公司董事長和中國區總代理曾披露，中國是全球嬰兒奶粉價格最高的地區之一，而流通環節過多是洋奶粉在中國零售價格高居不下的主要原因。在德國，奶粉產品可以從工廠直接發送到零售商。而在中國，目前基本不可能實現廠商直供。一罐洋奶粉從海外工廠進入到中國零售終端往往需要多達四個環節，四層渠道推高了50%的費用。
由此可見，洋品牌在中國實施“雙重標準”的原因、表現和影響是多維度、多層次的。對于“雙重標準”不能一概而論，直接貼上違法的標簽，而需要個案分析，在必要時啟動恰當的規制工具。
有律師指出，如果產品在國內外市場中采用同樣的宣傳卻質量不一，該行為涉嫌欺詐，消費者可向相關部門投訴或訴諸法律，相關部門可以依據《消費者權益保護法》、《產品質量法》和《廣告法》對虛假宣傳的規定對企業進行追責。但由于國內外的市場定位及消費環境不同，品牌產品出現價差則難以追究。而微軟被訴過高定價案的事實根據正是爭議產品在中國內地和香港的顯著價差。
關于微軟產品中國內地內外價差的反對之聲由來已久。早在2008年8月，董正偉律師就曾向商務部提交對微軟的反壟斷調查建議，指出微軟涉嫌過高定價、差別定價、搭售或附加其他不合理交易條件等濫用支配地位行為，建議對微軟課以罰款10億美元。
另據報道，中央國家機關政府采購中心今年12月21日與若干中外軟件企業簽署合作協議，旨在進一步提升保障全國政府機關軟件正版化工作的能力，為政府用戶提供更高性價比的軟件產品和服務。簽署合作協議的軟件企業包括微軟(中國)有限公司，各軟件企業承諾向中央國家機關政府采購中心“正版軟件采購網”的所有用戶提供無差異價格和高性價比的軟件產品和服務。這里的“無差異價格”似乎指的是對政府采購中心各用戶之間無差異，政府采購中心是否會考察微軟產品中外價差的問題不得而知。政府采購關涉財政資金的使用，而擺脫大規模盜版的惡名，中國非政府用戶和消費者同樣期待高性價比的正版軟件產品和服務。所以，于公于私，微軟被訴過高定價案均值得關注，應該有個說法兒。
必須澄清的一點是，反壟斷法不是實施價格管制的合適工具，自由定價權是企業經營自主權的核心內容之一。在2004年Trinko案中，美國聯邦最高法院曾指出，“擁有壟斷力量并收取壟斷高價這一事實之本身不但不違法，反而正是自由市場制度的一個重要元素。因為收取壟斷高價能夠減少創新和增長所帶來的風險，至少能夠在短期內收取壟斷高價的機會吸引和激勵著商業才干。”經濟學研究則證明，區別定價能夠影響投資或創新的邊際利潤，導致更強的投資或創新激勵，因而影響長期福利效應。因此，僅僅因為企業定價高、利潤高、實施區別定價就以反壟斷法橫加干涉堪比殺掉下金蛋的鵝，企業創新、投資和降低成本的動力均有可能被嚴重挫傷。
但另一方面，對于壟斷企業或支配企業通過制定高價或區別定價(只要客戶或消費者尚能承受、或別無選擇)而最大化其利潤、損害消費者福利的行為，反壟斷法不應大開其門。何時需要規制、如何規制支配企業的定價行為是問題的關鍵所在。我國《反壟斷法》是否應當并有能力追究微軟的“雙重標準”行為尚待觀察。
微軟被訴過高定價案對我國法院處理反壟斷糾紛的能力提出了挑戰，民事訴訟再次出現在中國反壟斷法的最前沿。