●我國旅游業已經是市場化程度很高的行業,旅游法應當充分發揮和保障市場機制在旅游業發展中的作用。但是,《旅游法(草案)》更像是一部旅游業的行政管理法。
●在市場經濟體制下,旅游法應當充分發揮自律機制在維護旅游市場秩序、促進旅游業發展中的作用。
●對于一些在旅游活動中經常出現的、具有旅游業特點的、其他法律沒有規定或依據其他法律不能得到有效處理的事項,旅游法應當給予規定。
我國的旅游業近年來發展很快,但在市場秩序、服務質量、安全保障等方面還存在很多問題,需要一部規范旅游法律關系的法律。2009年,旅游法開始起草,不久前,全國人大財經委員會審議通過了《旅游法(草案)》。但是,這部草案仍有待修改、改進。
我國旅游業已經是市場化程度很高的行業,旅游法應當充分發揮和保障市場機制在旅游業發展中的作用。但是,《旅游法(草案)》更像是一部旅游業的行政管理法。
例如,過多地設定政府在旅游業發展中的權限,動輒設置“國家”在旅游發展和管理上的權限與義務;行政管理事項的規定明顯多于民事關系事項的規定,特別是設計了為數眾多的行政許可事項。
在市場經濟體制下,旅游法應當充分發揮自律機制在維護旅游市場秩序、促進旅游業發展中的作用。但是草案對旅游業自律組織事項,只用了一個條款進行規定,明顯與旅游業自律組織的應有作用不相符合。其實,維持旅游市場秩序的許多事項,如導游人員資格授予、一般性違規行為的處罰等,促進旅游市場發展的許多事項,如從業人員的培訓、旅游形象宣傳等,由旅游業協會組織實施即可。
在一些具體制度上,草案也表現出計劃經濟理念。例如草案第十二條規定,“旅游者有權要求旅游經營者按照約定提供質價相符的產品和服務!逼鋵崳百|價相符”,只有在價格管制中才有意義。在沒有價格管制的情形下,法律不必強調質價相符。用法律強制“質價相符”,體現的是計劃經濟理念。
另外,草案賦予旅游行政管理機關的權力過大,也不符合市場經濟法治理念。例如,草案第七十五條規定的查封、扣押權力,按照草案有關條款的規定,兩個旅游執法人員就可以查封、扣押旅游經營者的財產或資料,權力實在過大。這種權力若被濫用,會嚴重侵害旅游經營者的合法權利。
草案第三章“旅游規劃和促進”的許多內容,屬于國家產業政策范疇,特別是其中有過多的內容屬于政府部門的內部工作技術規范,不宜都以法律形式來規定。草案第三章應當簡化為旅游業發展的基本原則,規定于總則部分。
第四章“旅游經營”包含了兩部分性質不同的內容,一是旅行社的經營與管理;二是旅游資源的利用,如有關景區、露營等的規定。旅行社與旅游者的法律關系、旅游景區與旅游者的法律關系,兩者之間存在較大差異,不應當規定在一章中。建議單設一章“旅行社”,專門規定旅行社的設立、旅行社業務許可、旅行社與旅游者之間的合同權利義務關系、旅游活動中旅行社與旅游者之間的責任承擔、旅行社與導游或領隊之間的法律關系、組團社與地接社之間的法律關系等。
另外,應當設立“旅游資源利用”一章,有關景區的事項應規定該章中,例如規定景區的設立與使用原則、景區開業的審批程序、景區管理人的資格與職責、景區安全責任、景區與旅游者之間的法律義務關系、景區與導游之間的法律關系、景區門票價格制度、露營地提供者的責任等。
第八章“權利救濟”,不過是糾紛解決機制問題,其中并不需要旅游法有獨特制度安排,該章應當刪除。
行業自律應當是旅游業管理的重要內容,應有專章予以規定。
草案經常將不同性質的事項歸納到一條中,這不便于法律適用。草案中這種情形甚多,例如,第九十三條把收取小費和收受賄賂放到一條,其實兩者性質相差很大,應當分條規定。再如,“零團費”、“強迫購物”是當前旅游活動中常見的違法違規情形,有關禁止措施應當各以專門條款詳細予以規定,但是草案卻將這兩類事項規定在第三十七條一條之中。
對于一些在旅游活動中經常出現的、具有旅游業特點的、其他法律沒有規定或依據其他法律不能得到有效處理的事項,旅游法應當給予規定。
但是,草案對旅游活動中的許多重要事項未作規定,例如,旅行社無條件的合同后義務、景區管理人制度、景區的安全保障義務與責任、自助游組織者的責任、露營地提供者的責任、未經許可在他人土地上露營受到損害的責任、非法進入景區受到損害的責任、旅游廣告不實的責任等等,草案都未涉及。
一是草案的許多規定缺乏可歸責性
草案整個第三章都屬于行業政策的規定,如有違反也不可能法律上歸責,起碼不能依據旅游法歸責。草案規定了許多旅游者的憲法性權利,例如第九、第十、第十三、第十四條規定的旅游者權利。這些憲法性權利寫在旅游法中,只有宣示意義,如果不能實現,旅游法的責任機制也不能有效地提供保障。草案規定了一些強制性規定,卻沒有規定該強制性規范被違反的法律后果,例如,草案第四十三條規定了“景區門票價格變動應提前6個月公布”,但對于違反該條的法律后果如何,卻沒有規定。
二是草案規定的責任制度有較多不妥當之處
例如,草案第八十七條第二項規定的“向不合格的供應商訂購產品和服務”責任,未區分出于故意還是過失。再如,草案存在責任設置“輕者重,重者輕”的情形。如草案第八十九條,導游或者領隊私自承攬業務,或者擅自變更、替換旅游行程和線路的,就要吊銷導游證、領隊證,三年內不得重新申請;而對于性質更為惡劣、后果更為嚴重的甩團行為,草案第九十一條只規定暫扣導游證1個月至3個月,導致旅游者滯留的,才吊銷導游證。
三是草案沒有堅持依本法追責的立法技術
例如草案中有關刑事責任的規定,就不妥當。因為刑事責任只能根據刑法追究,而不能根據旅游法追究,在旅游法中規定刑事責任,實質是立法空話。再如,草案第八十七條第六項規定的以低于成本進行旅游經營的情形,依據反不正當競爭法即可追責,旅游法不必特別規定。
四是法律責任規范的體系安排不適當
例如“法律責任”一章,除了無實際立法價值的“刑事責任條款”外,全部都是有關行政責任的規定,該章的名稱其實可以叫作“行政法律責任”。旅游法既然設置了“法律責任”專章,就應當把旅行社和旅游者的違約責任、侵權責任、以及免責事由等,規定于其中。
一是草案中有的概念不準確
例如,草案第二條將“旅游”概念的界定為“本法所稱旅游,是指自然人為休閑、娛樂、游覽、度假、探親訪友、就醫療養、購物、參加會議或從事經濟、文化、體育、宗教活動,離開常住地到其他地方,連續停留時間不超過12個月,并且主要目的不是通過所從事的活動獲取報酬的行為”。這一概念的內容表述極不準確,內涵泛泛,外延不清。建議可以這樣簡介規定,“本法所稱的旅游,是指自然人為休閑娛樂目的,通過旅行社協助或自助方式,利用旅游資源、場所或設施的活動”。
又如,“景區”究竟是區域還是主體,草案規定的不清楚。按照草案第九十四條,“景區”是主體的表述;而按照草案對于“景區”的定義,則“景區”是場所或區域。還有,草案中濫用“國家”概念,在許多條文中,動輒使用“國家”字樣。
二是草案條文表述有一些語法錯誤
在草案條文中,還有一些語法錯誤,主要是主語不明、定語限制范圍過寬等。例如,草案第四條、第七十九條的主語使用不當。再如,草案第九十一條規定“吊銷旅行社業務經營許可證和導游證”,而導游證不是屬于旅行社的,應當是屬于導游個人的。
三是有一些規定的內容毫無意義
例如,草案第十一條規定:“國家機關、企事業單位和社會組織職工有權利用法定節假日、周休日或者帶薪年休假進行旅游活動”。該條究竟是“休假權”的規定,還是“旅游權”的規定,表述不明,應當刪除。
四是對分項表述沒有妥當的運用
有一些條款,分項表述將更為清晰,但草案未能妥當運用。例如,草案第四十六條關于網絡旅游經營規范的規定、第五十條關于旅游經營者報告義務內容的規定等,最好采用分項表述的方式。