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    1. 對土地違法動用刑責有困難嗎
      2011-11-28   作者:傅蔚岡(上海金融與法律研究院研究員)  來源:東方早報
       
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        近日,國土資源部有官員就征地制度改革接受記者專訪,就目前廣受關注的征地問題提出了自己的看法。他提出了一個非常有意思的建議:除加大現行法律制度的執行力度外,還應當建立更為嚴格完善的刑事責任追究制度,即可以考慮按照侵犯財產罪來認定,追究相應刑事責任并要求賠償損失,從而形成更直接有效的法律威懾,以維護正常征地秩序和被征地農民權益。
        為什么需要刑事責任來追究違法征地?在他看來,可能因違法的責任成本太低,而土地的牟利空間又很大,正是因為利潤和成本之間存在的巨大空間,從而激勵了不少地方政府和企業通過違法的手段來獲取土地。
        雖然《刑法》第410條規定了“非法批準征用、占用土地罪”,但該罪的構成要件在客觀方面表現為國家機關工作人員——而且是土地管理機關和城市規劃部門中的工作人員——實施徇私舞弊,違反土地管理法規及有關的行政法規,濫用手中職權,對不符合征用占用土地、耕地條件的申請,予以批準的行為。這意味著現在絕大多數的違法征地的主體并不構成此罪,因為很簡單,這些案件中的主體絕大部分都不是為了徇私舞弊,而是為了所謂的地方經濟發展,那么他們的行為——無論手段多么簡單和粗暴,都與此罪無關。
        也正是因為這個原因,他認為為了保護農民的相關權益,應該以侵犯財產罪來對非法征地進行處罰,從而形成有效的威懾,方能保護相關權利人的利益。
        不得不說,這個建議有一定的道理。在目前發生的很多違法征地中,那些沒有合法手續的征地往往是以發展地方經濟的名義,而這些活動之所以得以通過,并不是因為那些人為了“徇私舞弊”。但是,如果說這些非法征地沒有“徇私舞弊”,倒也非常牽強,因為這些征地活動之所以產生,往往是出于地方官員的政績——這種政績在某種程度上也是一種“私”,只不過這種“私”往往是以為了公共利益的形式出現,具有更大的蒙蔽性。但是這種出于“政績”的私利,在效果上往往惡過一己牟利之私,因為前者的影響面比后者更廣。
        但是,單純從技術上討論,那些非法征地的主題是應當適用“非法批準、占用土地罪”,還是“侵犯財產罪”,可能并沒有多大意義,因為這兩個罪名中,都涉及一個非常重要的問題,誰來負責偵查和起訴?
        誰負責偵查?單純從技術角度而言,這并不困難。“非法批準、占用土地罪”在《刑法》中是被歸入瀆職侵權罪的一種,這意味著檢察機關是偵查和起訴單位;而侵犯財產罪的偵查機關則是公安局。但是,檢察院和公安局真的能對非法征地案進行偵查和起訴嗎?因為征地的決定通常由一級政府所作出,作為政府組成部門的公安局能夠對其上級領導的行為作出調查,而且檢察院也能夠做出起訴?這實在太讓公安局和檢察院的領導為難了。
        而且在很多時候,某些地方政府的通行做法是,為了征地活動的順利進行,往往會成立一個臨時的辦事機構,公檢法各部門的負責人當然是這個辦事機構的成員之一,而且往往是非常重要的成員。問題也就隨之而來,公安局還會以侵犯財產罪為名來調查這些非法征地活動嗎?當然很難,因為一旦這么決定,這意味著公安局也成了非法征地罪的犯罪嫌疑人了。
        由此可見,以侵犯財產罪來打擊非法征地,盡管在技術上可行,但是在實際的運作過程中卻不具有操作性。因此意圖通過該罪來打擊非法征地活動當然也就落空了。那么,該如何遏制目前日益嚴峻的非法征地活動呢?在我看來,打擊非法征地可能不需要借助于《刑法》的威懾,只需要理順土地的價格機制就可以解決這個問題。
        為什么要非法征地?對于某些地方政府來說,之所以要通過以租代征等方式來達到征地目的,主要是為了逃避土地用地總體規劃,而不只是為了減少補償。對失地農民而言,其最大的愿望可能是提高征地補償價格。由于中央嚴格控制耕地數量,使得某些地方政府無法通過合法的途徑獲得用地指標,而只能以租代征。農民對于低價征地——無論是合法的還是非法的,大都持反對態度,原因很簡單——補償價格不到位,心底里都無法接受政府以2萬元一畝的價格從農民手里征收,但卻可以以2萬元一平方米賣給地產商。
        因此,保護農民的土地權益,最重要的并不是區分何為違法征地還是非法征地,關鍵是要提高補償價格。如果價格機制不改變,那么即便合法征地,也可能構成對農民的財產剝奪。正是從這個意義而言,保護農民基于土地的權益,可能需要在理順土地的價格機制上做文章,而不是拘泥于打擊非法征地。
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