據(jù)媒體報(bào)道，曾經(jīng)的明星基金經(jīng)理李旭利因任職公募基金期間牽涉“老鼠倉(cāng)”交易，被上海警方追究刑事責(zé)任。該案是繼原長(zhǎng)城基金經(jīng)理韓剛、原光大保德信基金經(jīng)理許春茂后又一被追究刑事責(zé)任的基金“老鼠倉(cāng)”典型案例。追究基金經(jīng)理“老鼠倉(cāng)”交易刑事責(zé)任體現(xiàn)出監(jiān)管層對(duì)利用未公開信息交易、內(nèi)幕交易等違法犯罪加強(qiáng)了監(jiān)管，但是，仍有必要從司法與市場(chǎng)兩方面進(jìn)行雙管齊下的監(jiān)督，進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)基金“老鼠倉(cāng)”違法犯罪的震懾作用與監(jiān)管效率。

一、司法解釋應(yīng)當(dāng)細(xì)化利用未公開信息交易罪的實(shí)踐操作規(guī)則

　　利用未公開信息交易罪是《刑法修正案（七）》針對(duì)基金管理公司、證券期貨公司等金融行業(yè)從業(yè)人員違背客戶信托義務(wù)，利用職務(wù)便利獲取尚未公開的投資決策信息從事私利交易的行為，專門設(shè)置的新罪名。利用未公開信息交易罪的設(shè)置有利于司法機(jī)關(guān)查處資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)從業(yè)人員，在用客戶資金買入證券或者其衍生品、期貨或者期權(quán)合約等金融產(chǎn)品前，以自己名義或假借他人名義或者告知其親屬、朋友、關(guān)系戶，先行低價(jià)買入證券、期貨等金融產(chǎn)品，然后用客戶資金拉升到高位后自己率先賣出牟取暴利的行為。
　　然而，根據(jù)刑法規(guī)定，利用未公開信息交易罪的構(gòu)成要件極為復(fù)雜，司法機(jī)關(guān)必須證明犯罪嫌疑人同時(shí)符合以下條件，才能構(gòu)成利用未公開信息交易罪：（1）實(shí)施的老鼠倉(cāng)交易行為系“違反規(guī)定”；該交易利用了“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”；（2）未公開信息的獲取是基于“職務(wù)便利”；（3）交易行為必須與未公開信息“相關(guān)”等。在證券期貨犯罪的司法實(shí)踐中，上述構(gòu)成犯罪的核心要素都是很難證明的，并且，由于現(xiàn)階段司法解釋沒(méi)有明確“違反規(guī)定”、“未公開信息”等犯罪構(gòu)成要件的操作標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)根據(jù)利用未公開信息交易罪起訴或者審判基金“老鼠倉(cāng)”犯罪，在實(shí)踐中勢(shì)必引起極大爭(zhēng)議。此外，利用未公開信息交易罪的刑罰分為兩檔：（1）五年以下有期徒刑并處或單處罰金；（2）五年以上十年以下有期徒刑并處或單處罰金。該兩檔法定刑的量刑幅度與裁量空間較大，在沒(méi)有明確操作規(guī)范的情況下，基金“老鼠倉(cāng)”的量刑極有可能受到詬病。例如，作為首例利用未公開信息交易罪判例，對(duì)原長(zhǎng)城基金經(jīng)理韓剛僅被判處一年有期徒刑并處罰金31萬(wàn)元，市場(chǎng)普遍反映刑事處罰過(guò)輕。
　　因此，筆者建議，最高司法機(jī)關(guān)亟須出臺(tái)司法解釋，明確規(guī)定利用未公開信息交易罪核心要素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與量刑規(guī)范指南，厘清罪與非罪之間的界限，細(xì)化刑罰適用尺度，在司法層面給予“老鼠倉(cāng)”交易罪刑相適的法律震懾。

二、民事訴訟制度應(yīng)明確利用未公開信息交易案件的索賠機(jī)制

　　市場(chǎng)監(jiān)督永遠(yuǎn)是對(duì)資本市場(chǎng)違規(guī)行為最為有效的監(jiān)督措施之一。對(duì)于基金“老鼠倉(cāng)”交易而言，證券監(jiān)管部門的行政處罰與司法機(jī)關(guān)的刑事制裁從國(guó)家權(quán)力的角度懲治利用未公開信息交易違法犯罪行為，維護(hù)資本市場(chǎng)秩序。但“老鼠倉(cāng)”交易最直接的受害者終究是投資者的利益，投資者理應(yīng)具有向利用未公開信息交易者及其所在機(jī)構(gòu)索賠的權(quán)利。然而，縱觀基金民事糾紛案件，基民針對(duì)“老鼠倉(cāng)”交易提起的民事訴訟無(wú)一勝績(jī)，其根本原因在民事訴訟制度中缺乏明確的利用未公開信息交易案件的索賠機(jī)制。
　　首先，從案由角度分析，利用未公開信息交易案件索賠沒(méi)有明確的可訴性基礎(chǔ)。我國(guó)證券期貨市場(chǎng)中的侵犯案件最重要的案由是虛假陳述，最高人民法院《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》明確將證券市場(chǎng)虛假陳述案件列入可訴范圍。盡管利用未公開信息交易廣義上可以理解為基金管理公司等具有信息披露義務(wù)主體沒(méi)有披露公司內(nèi)部違規(guī)交易行為，但由于與虛假陳述關(guān)聯(lián)性過(guò)于間接，在司法實(shí)踐中難以納入證券民事訴訟范疇。
　　其次，仲裁較難實(shí)現(xiàn)基民利益保護(hù)�；�金管理公司與基民所簽訂的委托協(xié)議均約定了“爭(zhēng)議訴諸仲裁”的格式條款，理論上一般認(rèn)為仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于商事機(jī)構(gòu)之間的糾紛處理能夠體現(xiàn)出公平與效率，但對(duì)于商事機(jī)構(gòu)與自然人投資者之間的糾紛，后者在仲裁過(guò)程中的公平利益保障存有疑問(wèn)。從基金“老鼠倉(cāng)”仲裁維權(quán)的實(shí)際情況來(lái)看，確實(shí)未出現(xiàn)基民向案發(fā)基金管理公司索賠成功的案例。
　　再次，我國(guó)證券訴訟實(shí)踐中尚未確認(rèn)基金“老鼠倉(cāng)”維權(quán)案件賠償認(rèn)定的司法規(guī)則。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，信息披露義務(wù)主體存在虛假陳述行為，投資者在其虛假陳述期間買賣證券造成損失，虛假陳述與實(shí)際損失之間存在因果關(guān)系，即可認(rèn)定因虛假陳述引發(fā)民事賠償案件的民事責(zé)任及其賠償數(shù)額。理論上，基金“老鼠倉(cāng)”索賠案件的責(zé)任認(rèn)定原理應(yīng)當(dāng)類同于證券市場(chǎng)虛假陳述：（1）基金公司從業(yè)人員有利用未公開信息交易違法犯罪行為，已被行政監(jiān)管機(jī)關(guān)確認(rèn)；（2）利用未公開信息交易期間，基民購(gòu)買相關(guān)基金，且基金凈值出現(xiàn)虧損；（3）利用未公開信息交易行為與客戶虧損之間存在因果關(guān)系，且因果認(rèn)定采用舉證責(zé)任倒置。但是，上述論證僅停留于理論層面，民事訴訟實(shí)踐中并未采納。
　　對(duì)此，筆者建議，民事訴訟法以及相關(guān)司法解釋有必要明確規(guī)定基金“老鼠倉(cāng)”交易民事索賠機(jī)制，明確金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員利用未公開信息違法犯罪行為對(duì)投資者造成的損失，由所在金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)，金融機(jī)構(gòu)有權(quán)向?qū)嶋H違法犯罪者追索。通過(guò)市場(chǎng)化的監(jiān)督力量懲治利用未公開信息交易違法犯罪，不僅能夠更有效率地發(fā)現(xiàn)與遏制“老鼠倉(cāng)”交易，保護(hù)投資者利益，而且能夠促使相關(guān)金融機(jī)構(gòu)加強(qiáng)主動(dòng)性管理，控制從業(yè)人員金融違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)。