SCM協定(烏拉圭回合達成的《補貼與反補貼措施協議》)第一條規定了構成補貼的法定情形，SCM協定第1.1條規定：“就本協定而言，如出現下列情況應視為存在補貼：在一成員(本協定中稱為“政府”)領土內，存在由政府或任何公共機構提供的財政資助…”根據以上定義，補貼的主體既可以是成員方政府，除政府以外的“任何公共機構”甚至“私營機構”在一定條件下也可成為SCM協定意義上補貼的主體。
　　在中美“雙反”案中，為涉訴的四項產品生產企業提供原材料的中國國有企業(inputsuppliers)是否構成SCM協定第一條中規定的“公共機構”是雙方訴爭一大焦點。
　　在這個問題上，本案原審專家組支持了美方的觀點，同意美方的解釋：將SCM第一條中的“公共機構”解釋為“被政府控制的任何實體”。專家組認為，政府對企業的所有權很大程度上就是政府控制的肯定性證據，因此，它支持美國商務部認定中國國有企業和國有商業銀行構成了“公共機構”的觀點。
　　上訴機構展開縝密的法律分析后，推翻了專家組對SCM協定第1.1條中“公共機構”的解釋。在上訴機構看來，“SCM第1.1(a)意義上的公共機構必須是擁有、實施或被授予政府權力的實體”，這需要調查當局詳細考察相關證據后才能認定，不能僅以政府對一個實體是否擁有所有權或股份簡單為之。這一結論是中國此次WTO訴訟取得的最重要成果之一。
　　盡管上訴機構支持了中方的立場，但就上訴機構報告的內容而言，中國國有企業非但不能擺脫嫌疑，而且上訴機構提出的“公共機構”認定標準在很大程度上已使我國國有企業面臨十分不利的局面！
　　盡管在法律上我國的國有企業都是獨立承擔民事責任的獨立法人，國家、政府對企業的經營決策并不干預，但由于我國絕大多數國有企業的領導系政府任命，其經營戰略又要符合各級政府制定的產業政策和導向，一些關乎國計民生的國有企業產品價格還要受到國家控制等所有這些因素都可被視為國有企業存在被政府控制的諸多“痕跡”，如果其他成員方調查當局掌握了政府對國有企業的控制正有效實施的證據，這些企業就很容易被認定為是SCM協定意義上的“公共機構”。
　　需強調的是，美方之所以在“公共機構”的認定問題上敗訴，是因為美國商務部僅憑政府是國有企業的實際出資人、所有人這種單純的股權性質就做出向涉訴企業供應原材料的中國國有企業構成“公共機構”的認定、未充分收集各方面證據來證明中國政府對這些國有企業的控制正有效實施而造成的。換句話說，如果美方掌握了中國政府控制國有企業的“痕跡”且已有效地實施了這些控制的證據的話，美方的認定就會被上訴機構支持，敗訴的完全可能是中方。
　　從這個意義上講，上訴機構報告關于“公共機構”的解釋對中國企業構成了現實中的巨大法律隱患。

　　在非公路用輪胎一案中，美國商務部認定中國國有銀行屬于SCM協定意義上的“公共機構”，它沿用了它在“中國無纖維紙補貼案”(CFSPaper)中考察的依據，主要包括：1、中國銀行系統幾乎全部為國家所有；2、《商業銀行法》第34條規定，“商業銀行根據國民經濟和社會發展的需要，在國家產業政策指導下開展貸款業務”；3、在案證據表明，(中國)國有商業銀行始終缺乏足夠的風險控制和分析能力；4、調查期間，美國商務部未收到以普遍的方式記錄該造紙行業請求貸款、(銀行)發放貸款以及評估該貸款的程序所必須的證據。
　　美國商務部認為，由于自“中國無纖維紙補貼案”至今，中國的商業銀行系統并無明顯變化，因此，在非公路用輪胎案中運用以上標準判斷國有銀行的性質并不過時。此外，美國商務部還注意到天津市人民政府官員在再版的“天津市人民政府驗資報告”中的聲明以及國際貨幣基金組織的工作文件均支持這一論點：中國的商業銀行應支持中國的產業政策。
　　上訴機構注意到，與考察前述供應原材料的國有企業性質不同，在本案中，美國商務部并未僅僅憑借中國國有商業銀行的所有權來判斷其是否屬于“公共機構”，而是考察了中國的《商業銀行法》相關規定，同時還考察了《中國銀行全球招商說明書》中的簡介，該簡介指出：“《中國商業銀行法》要求商業銀行在作出貸款決定時應考慮政府的宏觀經濟政策”，因此，“商業銀行被鼓勵按照政府相關政策向某些行業的借款人限制發放貸款”。此外，美國商務部發現有證據表明中國的商業銀行始終缺乏風險控制和分析能力。這些證據作為整體構成了美方認定的依據。對此，上訴機構予以肯定。
　　盡管上訴機構認為，將一項裁決中的依據直接運用到另一項裁決對于一個合理、充分的解釋來說是不夠的，但它又指出：當兩項調查中存在時間極為接近、有實質上的重疊內容時，作為例外，上述做法就是可行的。
　　美方的認定結論涵蓋了中國所有的國有商業銀行，無一例外。上訴機構支持美方的這一做法，這對中國的國有商業銀行來說無疑是當頭一棒。在中國境內，絕大多數企業均或多或少地從國有商業銀行貸款，如果這些銀行都被認定為“公共機構”，那么，獲得國有商業銀行貸款的企業就意味著獲得了中國政府補貼，其出口的產品均會遭受反補貼調查，這將對中國整體對外出口造成巨大沖擊和影響。

　　在確定了“公共機構”的性質之后，中國國有銀行向涉訴企業發放的商業貸款是否具有“專項性”成為判斷補貼是否存在的另一個重要法律要素。
　　美方認為，生產非公路輪胎的中國企業獲得的中國國有銀行貸款是“專項性”的，理由是：中國政府通過國有銀行向輪胎行業、特別是GTC和Starbright兩家企業發放優惠貸款。
　　美方在調查中特別注意到中國制定的十一五規劃(2006-2011)中關于“增強汽車工業自主創新能力，加快發展擁有自主知識產權的汽車發動機、汽車電子、關鍵總成及零部件”這段內容。此外，美方認為，為貫徹十一五規劃國務院于2005年11月發布實施的《促進產業結構調整暫行規定》的決定中關于《產業結構調整指導目錄》也是一份重要證據。按照國務院的決定，《產業結構調整指導目錄》是引導投資方向，政府管理投資項目，制定和實施財稅、信貸、土地、進出口等政策的重要依據。根據該《產業結構調整指導目錄》，包括輪胎生產在內的化工工業屬于該目錄中的“鼓勵類”行業，可享受到政府提供的各項優惠政策。不僅如此，美方還發現，除中央政府外，中國的省級和市級政府也相繼出臺了針對輪胎行業或輪胎生產企業的專門政策。以上證據表明，中國的輪胎行業獲得的國有銀行商業貸款均系銀行按照各級政府的十一五規劃以及相關政策而執行的，因此，具有“專項性”特征。本案專家組支持了美方的得出的結論，認為美方的結論是基于一系列完整的證據而做出的，這些證據來源于中國各級政府制定的規劃和政策。
　　上訴機構認為，正像專家組指出的那樣，美國商務部并未僅以中央政府制定的規劃和發布的實施決定來認定國有銀行商業貸款的“專項性”，而是綜合考慮了中央政府和各級地方政府制定的規劃、決定和政策等多方面證據，才最終認定輪胎行業獲得貸款的“專項性”。因此，上訴機構最終拒絕了中方的抗辯。
　　長期以來，我國對國民經濟的宏觀調控、產業政策的調整均以各級政府頒布的各種規劃、計劃、政策、指導意見等來實施，并將經濟領域的各個行業加以分類，對那些被列入鼓勵類的行業給予財稅、信貸、土地、進出口等政策支持，國有銀行系統也要根據政府的宏觀經濟政策和調控措施發放貸款，這是我國從中央到地方各級政府管理經濟的一貫做法，官員和百姓對此早就習以為常。但此次上訴機構支持了美方將這些規劃、計劃、政策、指導意見等作為認定國有銀行商業貸款具有“專項性”的肯定性證據，這無疑是對我國政府現行管理經濟方式的一種挑戰。未來我國在制定和實施宏觀經濟政策、國家產業政策和經濟調控措施時如何防止這些政策和措施授人以柄、成為“專項性”認定證據，將成為我國政府不得不面對的一大課題。

　　SCM協定第14條(b)條款要求調查當局必須考察接受貸款的企業向這些“政府貸款”支付的金額是否低于市場上可獲得的可比商業貸款應付金額(實際上，就是看企業獲得的銀行貸款利率是否低于市場利率)，如果結論是肯定的，那么，二者之間的差額就可被認定為是一種構成補貼的“利益”。在這一階段調查工作中，確定以何種利率基準進行對比對最終認定企業是否獲得“利益”十分關鍵。
　　美國商務部在反補貼調查中拒絕將中國的銀行利率作為判斷中國企業是否獲取政府“利益”的可比基準，而是選擇中國以外的替代國銀行利率作為基準與上述企業從中國國有銀行所獲得的商業貸款利率進行比較，得出這些企業已獲得中國政府貸款利益的肯定性結論。在陳述理由時，美方依然沿用了一年前審理無纖維紙補貼案中的依據。
　　上訴機構認為，由于這三起案件與無纖維紙案時隔僅一年，美方有理由援引該案中的相關依據。它進一步指出：“美國商務部或專家組不必逐一判斷諸如政府作為貸款人擁有的絕對優勢、政府對利率的管理、利率一致的證據以及政府對國有商業銀行貸款決定的影響等每一個因素是否可導致利率低于應當具有的標準。在我們看來，正像專家組理解的那樣，美國商務部認定這些因素綜合起來扭曲了商業貸款利率，造成將受調查的貸款利率與同一市場中發現的利率相對比對于實現第14條(b)的目的而言是沒有意義的�！辫b于此，上訴機構支持專家組的裁決，認為美方的做法并未違反相關規則。
　　上訴機構同樣認為，在目前條件下，中國政府對這些商業銀行的貸款利率施加了巨大影響，扭曲了中國市場上的銀行利率，不能作為可比基準，調查當局有權選擇替代國利率基準。
　　在中國市場經濟地位即將獲得全體WTO成員方承認之際，上訴機構發表上述論斷對中國來說后果十分嚴重，其支持美國認定中國國有銀行為“公共機構”并且在反補貼調查中使用替代國利率基準的立場很可能會使中國的“市場經濟地位”在法律上變得毫無意義。
　　此次上訴機構報告雖只是對反補貼中中國國有企業、國有銀行性質以及可比基準作出裁決，但這些裁決及其依據同樣可以被成員方作為反傾銷調查中的依據，調查當局可依據類似理由認為中國市場是扭曲的，從而在承認中國市場經濟地位之后繼續使用替代國價格作為認定中國產品傾銷的可比價格，這對中國的多年努力無疑是一次重大打擊，中國政府努力爭取的巨大成果可能付諸東流！

　　中國認為，在涉及中國四項產品反補貼調查中，美方同時采取反傾銷和反補貼的“雙反”措施構成了對其國內同類產品的雙重救濟，違反了SCM協定第10條、19.3條、19.4條以及GATT第6.3條等條款規定。但一審專家組支持了美方的立場，認為中國未能證明美方的“雙反”措施與相關規則不符。
　　在上訴審中，美國的“雙反”措施是否構成“雙重救濟”成為爭論的最大焦點，上訴機構對這個問題的裁決對整個案件具有決定性影響。值得慶幸的是，上訴機構推翻了專家組先前作出的結論。上訴機構認為，美方在涉訴的四項中國產品反補貼調查中，由于已經采取了非市場經濟的方式計算并征收反傾銷稅，且又在未評估同時征稅可否引發雙重救濟問題的情況下，對同一產品征收反補貼稅，這與其在SCM協定項下相關條款義務不符。
　　雙重救濟問題在SCM協定和《反傾銷協定》中均未涉及，本案又涉及出口補貼以外的補貼形式，中方遂援引SCM協定第19.3條作為依據反駁美方的做法，認為它違反了反補貼稅“適當”性規定。
　　面對雙方的爭論，上訴機構從第19.3條中“適當”一詞的文字本意、SCM協定的宗旨和目的、《反傾銷協定》的類似條款、第19.3條與該協定其他條款以及GATT1994相關條款之間的關系、專家組引用《東京回合反補貼準則》作為條約解釋的“上、下文”的正當性等多方面展開了縝密的法律分析。根據權利與義務平衡原則，上訴機構認為，為貫徹第19.3條“適當”性要求，調查當局應當考慮對同一產品已征收反傾銷稅的情況。
　　上訴機構推翻了專家組關于“以非市場經濟方式計算并征收反傾銷稅對于反傾銷稅征收的金額是否適當沒有影響，并且處理雙重救濟問題并非SCM協定起草者設計第19.3條的意圖”的觀點，認為雙重救濟措施，亦即以非市場經濟方式計算并征收反傾銷稅、同時又采取反補貼稅措施兩次抵消同一種補貼的做法與SCM第19.3條規定不符。上訴機構發現美方在針對中方上述四種產品的反補貼調查中未考慮已經對這四種產品采取了反傾銷措施，構成了“兩次抵消”或“雙重救濟”，因此，認定美方的“雙反”措施與該條義務不符。
　　盡管中方立場獲得上訴機構支持，但應當指出，盡管上訴機構認定“雙重救濟”違反SCM第19.3條，但它并未完全否定“雙反”措施的合法性。上訴機構反對的只是“雙重救濟”，并非“雙反”措施本身。從這個意義上講，“雙反”措施并不會隨著本次上訴機構報告的公布而消失，仍然是中國企業可能面臨的一大隱患。
　　應特別值得重視的是，上訴機構提出的“公共機構”認定標準、上訴機構報告對中國國有商業銀行屬于“公共機構”的認定、對中國國有銀行貸款“專項性”的認定以及支持美方選擇替代國利率作為可比基準等內容對我國的出口企業和產品形成重大法律隱患，甚至直接威脅中國即將獲得市場經濟地位的實際效果，這是中國加入WTO十年之后面臨的一個嚴重法律問題。

劉敬東，現任中國社會科學院國際法研究所國際經濟法室副主任、副研究員，國際法學博士，美國哥倫比亞大學、瑞士蘇黎世大學訪問學者。 　　2005年至2008年期間出版《國際融資租賃交易中的法律問題》、《中國入世議定書解讀》等學術專著，以及譯著《WTO的未來》、《貿易政策審議———　WTO秘書處關于中華人民共和國的報告》，主編《反傾銷案件司法審查制度研究》、《WTO：解釋條約的習慣規則》(與趙維田教授合作)、《國際法述評》等。2009年，出版專著《WTO法律制度中的善意原則》。2010年，出版專著《人權與WTO法律制度》。 　　2004年，主持原對外經貿部重點科研課題“反傾銷案件的司法審查制度研究”；2006-2007年，承擔商務部“WTO反傾銷裁決執行情況研究報告”“中國貿易救濟措施十周年報告”兩項重大課題；2006年至2010年期間承擔中國社科院兩項重點課題：“WTO法律制度中的善意原則”、“人權與WTO法律制度的關系研究”；2007年—2009年度“中國法治藍皮書”國際經濟法部分撰寫人。

　　一份裁決報告宣告了中國在世貿爭端中取得前所未有的體制性勝利。當地時間3月11日，世貿組織上訴機構發布中國訴美國反傾銷反補貼措施世貿爭端案裁決報告，認定美方對華采取的“雙反”措施違反世貿規則。
　　多位接受《經濟參考報》采訪的業內人士表示，這份裁決報告，在對“公共機構”的認定和雙重救濟兩個重要問題上，推翻了去年10月WTO專家組報告的有關裁定，支持了中方的主張，其重大意義在于美國已經延續五年的對華“雙反”調查的錯誤做法今后將不能再延續，同時對其他可能對中國采取“雙反”措施的國家也有相當大的震懾作用。
　　據悉，該案涉及美國商務部對來自中國的標準鋼管、矩形鋼管、非公路用輪胎、復合編織袋等四種產品采取的雙反措施。2008年9月，中國將美方上述措施訴諸世貿組織爭端解決機制。
　　在裁決中，世貿組織上訴機構經過審理，認定美國商務部對華“雙反”做法違規。一是其將中國商業化運作的國有企業認定為“公共機構”，并認為中國國有企業提供原材料構成政府“財政資助”。世貿組織上訴機構經過審理，認定美國商務部在這個問題上使用了錯誤的法律標準，缺乏相應的事實依據，違反了世貿規則。
　　“這一點勝利，對中國意義非凡。因為美國正在對眾多中國國有企業正常銷售活動在扣‘補貼’的大帽子”。復旦大學法學院教授、上海WTO事務咨詢中心業務總監龔柏華點評說，上訴機構推翻了2010年10月專家組有關“公共機構就是由政府控制的任何實體”的裁定，使得美國有關中國國有企業正常銷售基本材料構成補貼的行政裁定不攻自破。
　　此外，在中方嚴重關切的雙重救濟問題上，上訴機構也推翻了此前專家組的裁定，支持了中方的主張，認為美國商務部對中國產品在基于非市場經濟方法采取反傾銷措施的同時采取反補貼措施，存在雙重救濟的情形，進而導致對來自中國的產品不當征收反補貼稅，違反了世貿規則。
　　錦天城律師事務所傅東輝律師對《經濟參考報》記者表示，自從2005年美國修正了國內法相關內容之后，反補貼就成為美對華重要的貿易救濟工具。相比起主要針對企業的反傾銷，反補貼針對的是中國政府，威脅比較大。而且“雙反”對中國產業最大的危害之一就在于雙重救濟，重復計算，直接推高了稅率。
　　“雖然這次起訴的是四種產品，但是針對的卻是美國雙反的錯誤做法。最重要的意義在于具有判例效應。今后不只是對美國，對其他國家也起到了震懾的作用�！睂ν饨涃Q大學中國WTO研究院副院長屠新泉對《經濟參考報》記者表示。
　　龔柏華表示，中國在本案的最終勝利，具有重大意義，體現了中國能夠運用“WTO爭端解決機制”這一WTO成員認可的機制，來抗衡美國等對中國采取的貿易保護主義措施及貿易壁壘。（《經濟參考報》3月14日報道，孫韶華、楊燁）