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    1. 突破支付寶僵局有待合約創新
      2011-06-16   作者:21世紀經濟報道社論  來源:21世紀經濟報道
       
      【字號
        近日,支付寶股權轉移一事經雅虎公司披露之后,引發了業界熱烈討論,多數意見認為馬云的做法既違反了法律和公司章程,也有違契約精神和商業道德;隨后,馬云與財新傳媒總編胡舒立之間的長篇對話更將輿論推向高潮,并促使馬云和支付寶高層專門召開新聞發布會,來為自己的決定做出澄清和辯護。
        從已經披露和報道的事實看,無可否認的是,支付寶股權轉移行動看來確實違反了成文法的規定,但是,成文法未必是真正的法律,違反成文規定更不能等同于違背契約精神和商業道德;對此,更貼切的判斷標準是:首先,假如將你置于阿里巴巴大股東的地位,馬云的行動是否超乎你的預期?其次,假如將你置于馬云的地位,你會做何選擇而沒有負罪感?答案并非一目了然。
        從馬云的角度看,他的行動有著充足辯護理由;我們不妨假想一種類似情形:正常情況下,把公司財物擅自往自己家里搬,無疑是非法的,但假如公司倉庫著火了,而其他股東全都不在場,也來不及或不可能征得其同意,甚至沒有時間向其說明和解釋正在發生的危險呢?人們大概都會同意,在這種緊急情況下,將公司財物搬到自己家里,是一種善意而合理的處置。
        讓我們假設一種情形:假如你身處南北戰爭中的美國,你在南方,你兄弟在北方并加入了聯邦軍隊,并把他的農場委托給你經營,現在南方邦聯政府下令沒收一切敵產,于是你把兄弟的農場登記到了自己名下,這是不是侵奪財產呢?不一定。
        實際上,官方法令已經消除了你兄弟名義上繼續擁有這份財產的可能性,因而,他實際上是否還擁有,和你是否侵奪了,要從其他細節中識別,假如你將農場賬目單獨計清楚,將其收益完好保存,并暗中向你兄弟承諾將來會移交這些收益,甚至定期向其匯報賬目,那么,恐怕沒有人能指責你侵奪了兄弟財產,相反,你對他的忠誠還會得到贊許。
        馬云的行動究竟屬于何種性質?現在下結論為時過早,但至少從某些跡象有理由認為他并無侵占意圖:首先,他顯然否認了3.3億的轉讓價是阿里集團將從這一安排中獲得的僅有收入,否則,也就不存在后續談判的問題了;其次,雅虎和軟銀兩大股東的反應很微妙,并不像常人發現自己財產被侵奪時所會做出的反應,既未報案也未起訴,也沒有責令改正或主張交易無效,個中緣由我們外人還無從判斷。
        所以,假如馬云想盡快擺脫侵奪財產的嫌疑和惡名,就需要找出某種能讓其他大股東信服的安排,來確保阿里集團的利益,就像上述假想情形中的那位南方兄弟;原先許多人猜測的(或許也是阿里嘗試過的)做法是協議控制,比如借助可變利益實體(VIE)的形式繞過法令規定,但問題是法令不僅限制股東身份,也限制實際控制人的身份,因而VIE路徑也已被堵上了。
        另一個選擇是按真實市場價收購,但這樣必須引入第三方投資者,否則,交易格局將變成雙向壟斷,我們知道,雙向壟斷下的價格談判是極其困難的,第三方的出價是最有說服力的估價基礎,但是,引入第三方也會削弱對支付寶的控制地位,對此馬云未必愿意;同時,法令對股東身份的限制了第三方出價者的范圍,實際上已經貶低了支付寶的投資價值;實價收購的另一個障礙是,浙江阿里短期內或許難以籌集足夠的資金。
        不過也并非全無辦法,法令限制外資成為股東或實際控制人,但并未限制外資獲取支付寶的未來經營收益;比如,浙江阿里向阿里集團出售一種高收益債券,所得款項用于補償支付寶股權轉移,同時浙江阿里以其從阿里集團獲得的全部收益作為債券抵押物,或許是可行的安排;可以相信,只要有足夠的誠意,當事各方能夠找到更加合理而可行的方案。
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