12月27日，國務(wù)院法制辦迎來了兩份對《國有土地上房屋征收與補償條例》的建議書。這距新拆遷條例第二次向社會公開證求意見結(jié)束尚有三天。土地拆遷和征收問題一直是民眾高度關(guān)注的問題。浙江省樂清市發(fā)生的“蒲岐鎮(zhèn)寨橋村前村長錢云會被碾死事件”，它背后再次凸顯政府征收土地過程中的矛盾。
　　這兩份建議書分別來自北京大學(xué)憲法與行政法研究中心和以北京盛廷律師事務(wù)所為主的40位律師。其中前者建議對房屋征收與補償原則等11個方面的13處條文進行修改，并增加“能通過其他方式實現(xiàn)征收目的的盡量不征收”等兩個條文。而后者則是一項《不動產(chǎn)征收與搬遷法》的立法，主要集中于集體土地拆遷和非公利益拆遷等議題。
　　應(yīng)該說，新拆遷條例希望引入“司法強拆”來規(guī)范“行政強拆”在實踐中出現(xiàn)的種種暴力強拆問題，并通過房屋市值補償和嚴格區(qū)分公益拆遷與非公益拆遷的規(guī)則，以協(xié)調(diào)拆遷人和被拆遷人等的利益；其本身暗含著國務(wù)院認同了公權(quán)與私權(quán)的利益沖突和政府本身具有自利最大化的經(jīng)濟訴求。這應(yīng)該說是理念上的一大進步。然而，房屋市值補償、公共利益厘定等問題的模糊性，使新拆遷條例依舊面臨較為突出的不確定性問題。
　　顯然，若把新拆遷條例這一行政法規(guī)理解為政府與被拆遷人自利博弈的規(guī)范性文件，就意味著由“行政強拆”轉(zhuǎn)向“司法拆遷”面臨著法院判決依據(jù)的錯位沖突問題：即按照2009年最高法院的司法解釋和《立法法》等規(guī)定的法院評判的法律順序，法院在進行司法強拆判決中應(yīng)首先依據(jù)的是《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地法》等上位法，其次才是下位法的如拆遷管理條例等。鑒于新拆遷條例在某些條款上與《物權(quán)法》等不盡一致，那么引入“司法強拆”，無疑將使法院在裁決中面臨適用法律的困擾遵循上位法裁決所做出的裁決與遵循拆遷條例所做出的裁決或?qū)⑹窍嗷�沖突的。
　　與此同時，寄希望于國務(wù)院即將修訂的新拆遷條例，來解決目前在城鄉(xiāng)拆遷過程中出現(xiàn)的所有問題，顯然也并不現(xiàn)實。畢竟，國務(wù)院通過新拆遷條例來規(guī)范城鄉(xiāng)拆遷過程中地方政府與被拆遷人的利益，即便最后裁決的主體是法院，也不免有運動員和裁判員集于一身之嫌，何況法院的裁判標準本身也需依據(jù)新拆遷辦法。
　　我們認為，新拆遷條例應(yīng)集中構(gòu)建公益項目立項過程公開透明的社會參與機制，以理順政府為公益需求而強制征收私人財產(chǎn)的授權(quán)程序，以及公益項目的必要性和可行性等問題。嚴格而言，政府依據(jù)公共利益而征地，首先不可或缺的是授權(quán)問題，即該公共項目建設(shè)的必要性和可行性。長期以來，政府在履行公共利益的服務(wù)職責(zé)時，如征收土地規(guī)模、何種公共項目以及預(yù)算規(guī)模等，都主要以行政審議程序為主。這在實踐中出現(xiàn)了諸多政府形象工程，并不同程度地導(dǎo)致財政資源的浪費，以及公共利益的模糊性和政府過大的自由裁量權(quán)等問題。而公益性的模糊性和政府過大的自由裁量權(quán)，根源于在公益項目的確定和立項上的信息不對稱，即政府認為必要的公益項目，公民則并不一定認同。而公眾參與公益項目可行性和必要性將有助于擴大公益項目的信息釋義范疇，消除公益項目認定的模糊性。
　　新拆遷條例應(yīng)立足于構(gòu)建公益事業(yè)征收補償?shù)倪^程公開透明機制，通過地方政府與被征收人的自利博弈來最終確定補償價格。既然不論是公益用地還是商業(yè)用地，用地補償標準都將采取市值補償法，那么征地補償標準就完全可以通過市場參與主體的自利競價博弈來確定。畢竟，一旦城鄉(xiāng)征地補償都采取市值法，那么地方政府壟斷土地用途改變后的級差地租的模式就將成過去時。顯然，這不僅為地方政府退出土地一級市場，擺脫土地財政提供有效支撐，而且為集體土地入市、小產(chǎn)權(quán)房入市等提供了改革破題可能。
　　新拆遷條例規(guī)范的應(yīng)是拆遷人的程序規(guī)范，而非被拆遷人的義務(wù)。通過對城市規(guī)劃程序、拆遷過程中的決策程序以及拆遷補償標準的協(xié)商程序等程序的系統(tǒng)重塑，并對拆遷人行為準則嚴格規(guī)范，使新拆遷條例既避免與《物權(quán)法》等上位法發(fā)生實質(zhì)沖突，又為司法機構(gòu)評判提供有效的法規(guī)依據(jù)。
　　由此可見，當前建議稿揭示出新拆遷條例存在不容忽視的政策隱患。這源自市場期望新拆遷條例能成為解決所有拆遷問題的實體法規(guī)，從而使其不堪重負。因此，適當降低新拆遷條例的市場期望值，把新拆遷條例重塑為鑒定公共利益、政府征收程序規(guī)范守則等程序性行政法規(guī)，而對拆遷中出現(xiàn)的實質(zhì)問題通過完善現(xiàn)有的《物權(quán)法》等法律，并出臺新的《不動產(chǎn)征收與搬遷法》進行實質(zhì)性規(guī)范。