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    1. 為公共利益征收,也應“自愿交易優先”
      2010-12-28   作者:秋風(學者)  來源:新京報
       
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        即便是為了公共利益,政府也必須首先與土地占用人按照一般商業交易原則進行交易。土地需用人在申請啟動征收程序時也必須證明,自己已進行過這方面的努力。
        北大11位學者近日對《國有土地上房屋征收與補償條例第二次公開征求意見稿》提出修改建議,學者強調較多的,是公共利益問題。希望新條例能夠更為徹底地貫徹“僅僅基于公共利益才可征收”的精神。確實,這個征收條例如果要結束目前拆遷制度所帶來的嚴重問題,就必須在這一點取得突破。
        毫無疑問,政府作為公共管理者,可以對民眾的財產行使某種主權性權力。這就是征收權的源泉。也就是說,為了公共利益的需要而征收民眾的財產、包括房屋、土地,是政府擁有的一項必要的權力。
        但是,這樣的權力,乃是一種可能帶來問題的權力。也就是說,征收權是一個僅在例外情況下才可行使的權力,因為,無論程序多么民主,征收都是一種強制交易。強制的含義,也就是違背民眾的意愿。一個社會,要維持其正常秩序,就必須把政府對無辜民眾的強制控制在最小范圍和限度。
        由此,一個追求正義的國家,也就會在財產權流轉的問題上,堅持這樣一系列原則:第一,一切財產權的流轉,應當通過自愿交易的方式進行。第二,公共利益需用的土地、房屋或其他財產,也應當首先與現持有人進行自愿交易。第三,只有在自愿交易無法進行,而公共利益確有需要的時候,政府才可以出面,動用征收權。
        這三個原則環環相扣。第一條構成憲法的根本原則,任何人和政府,在需用一塊土地、一棟房屋的時候,都必須首先利用這一程序。對于私人而言,如果一方拒絕,另一方就必須取消交易,否則就構成威脅或者搶劫。
        政府同樣必須堅持這樣的自愿交易優先原則。如果不確立這樣的原則,政府必然會無限制地擴大強制交易的范圍。如此一來,政府就不再是市場秩序和社會秩序的維護者,而是破壞者。
        現行拆遷制度的致命缺陷就在于,它沒有確認“自愿交易優先”原則。后來的《物權法》雖然增加了公共利益這一限制性條款,但是,同樣因為它沒有確認自愿交易優先原則,因而,從立法者、到法學家、到地方政府,似乎都以為,只要是公共利益需要,就可以適用征收手段。其結果,在當下,政府出面進行的強制交易,成為土地交易的常態。在普遍強制的背景下,暴力拆遷當然也就成為常態。
        擬議中的征收條例應當改變這一點。為此,總則應當增加一條:“本法所規定的征收程序,只有在公共利益所需土地無法進行自愿交易的情況下,才可以啟動。”這一規定意在向地方政府表明,公共利益絕不是啟動征收程序的充分條件。相反,即便是為了公共利益,政府也必須首先與土地占用人按照一般商業交易原則進行交易。土地需用人在申請啟動征收程序時也必須證明,自己已進行過這方面的努力。
        這一條款可以把征收變成一個特殊情況下的例外。也只有這樣的征收條例,才能把中國的土地市場變成真正的市場,也才能夠讓那些持有土地、房屋的民眾,在交易過程中居于平等地位,而不至于變成被剝奪者。
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