地方法規不宜介入“人肉搜索”     日前，浙江省人大法制委員會召開立法座談會，就《浙江省信息化促進條例(草案)》中引起輿論質疑“禁止人肉搜索”的條款聽取意見。專家提出，“人肉搜索”涉及公民言論自由、隱私權等政治和民事權利，地方性法規不宜對其作出規定。圖為浙江省法制辦有關負責人發言。新華社記者　岳德亮/攝

    放開土地承包經營權抵押，在一定條件限制下，其負面影響不會超過農村土地承包經營權之流轉，但有利于農村地區大規模地集中農地，以產業化的方式運作農業，加快農村地區進入市場經濟的進程。同時，還有利于資金的引進，活化農村的資本多元運作。
　　資金短缺與融資困難，是當前阻礙農業規模化經營的主要原因，這其中的核心問題，是法律限制農民以其所擁有的土地權利交換價值以向金融機構進行融資。
　　放開土地承包經營權抵押，在一定條件限制下，其負面影響不會超過農村土地承包經營權之流轉，但有利于農村地區大規模地集中農地，以產業化的方式運作農業，加快農村地區進入市場經濟的進程。同時，還有利于資金的引進，活化農村的資本多元運作。

　　土地承包經營權抵押：物權法未實現的突破

　　依據現行法律的規定，農村的不動產中明確得為抵押權的范圍十分有限，僅包括：一、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地(荒山、荒溝、荒丘、荒灘)等土地承包經營權；二、鄉鎮、村企業的建設用地使用權，以及鄉鎮、村企業的廠房等建筑物所有權；三、林木所有權。明確被排除在抵押權范圍之外的農村土地的相關權利則有：一、集體土地所有權；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。
　　相較于法律在農村所禁止抵押的各種權利而言，土地承包經營權屬于適合發揮其使用價值與交換價值，并為多數農民的主要農村土地權利來源；而能否以土地承包經營權抵押融資，在廣大的農村里已經成了相當現實的問題。
　　有關限制土地承包經營權抵押的相關規定，《擔保法》第37條第2項與《物權法》第184條第2項均規定了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(2005年9月1日起施行)第15條亦明確規定“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。”
　　事實上，我國在《物權法》制訂的過程中，曾經試圖突破土地承包經營權不得抵押的限制。《物權法》草案第五次審議稿曾經規定：“土地承包經營權人有穩定收入來源的，經發包方同意，可以將土地承包經營權抵押。實現抵押權的，不得改變承包地的用途。”然而經過全國人大法律委員會、國務院法制辦、國土資源部、農業部等部門研究后認為，目前我國農村社會保障體系尚未完全建立，土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本，從全國范圍看，放開土地承包經營權抵押和宅基地使用權轉讓的條件尚未成熟，因而在《物權法》草案第六次審議槁中刪除此一規定。

　　“抵押應獲集體所有人同意”的規定宜廢止

　　但禁止土地承包經營權抵押之規定并非沒有例外。《擔保法》第34條第1款第5項“抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押”。《物權法》第180條第3項“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押”。
　　但即便是荒地的抵押，仍有一道不易跨越的門檻，因為《擔保法》第34條第1款第5項規定，抵押人抵押其所承包的四荒地承包經營權時，須經發包方同意。此外，國家土地管理局于1995年9月11日頒布的《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》第4條，還進一步就此做出規定：“集體荒地土地使用權和鄉村企業集體土地使用權抵押須經被抵押土地的集體土地所有者同意，并出具書面證明。鄉村企業集體土地使用權抵押的，集體土地所有者出具的同意抵押的書面證明應包括：在實現抵押權時同意按法律規定的土地征用標準補償后轉為國有土地；征地費是否作為清償資金等內容。集體土地所有者在出具同意鄉村企業集體土地使用權抵押的書面證明前須將土地抵押有關事項在村農民集體內部履行合法手續。”
　　根據上述規定要求，在實踐中一般都要求發包方須出具同意抵押的書面證明后方得進行抵押登記，但這經常成為設定荒地使用權抵押的障礙，因為法令要求集體土地所有者必須同意在抵押權實現時“按法律規定的土地征用標準補償后轉為國有土地”，其目的應在于便于抵押權人(金融機構)實現抵押權以求償。但是眾所周知，征地補償事項一向是非常難以協調的事項，集體土地所有人(即發包人)，一般說來，非常不愿意輕易地出具同意集體土地使用權抵押的書面證明。
　　實際上，四荒地或一般土地使用權都是用益物權的一種，其附著在集體所有土地之上，實現四荒地或一般土地使用權抵押權時，并不影響集體土地所有權本身。此外，用益物權有一定期限，即便該四荒地或一般土地使用權，因為實現抵押權之故而更換承包人，但當該四荒地或一般土地使用權的承包期限到期時，相關集體土地仍能恢復至未承包前的法律狀態。
　　國家土地管理局于1995年9月11日頒布《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》時，因其時《物權法》尚未出臺，亦對土地所有權與用益物權之間的關系欠缺認識，再結合當時的整體社會發展現狀，因而有如此規定尚可理解。但現今的相關法律支持與社會背景均有較大變化；在法律技術上，立法者還可以限制因實現抵押權而流轉土地使用權的受讓人資格。因此，相關對于四荒地或一般土地使用權權利人抵押應獲得集體所有人同意，特別是在實現抵押權時同意按法律規定的土地征用標準補償后轉為國有土地之規定，并無太大積極意義，均宜廢止。

　　應放開對土地承包經營權抵押的限制

　　我國當前僅允許在四荒地領域內設定農村土地抵押權，抵押權是否可以拓寬到除四荒地之外的范圍，學界則有不同見解：
　　反對者的意見基本上集中于以下兩點：一、農村土地所承載的社會保障功能是現行立法禁止土地承包經營權抵押的主要原因。因為中國仍是農業大國，土地承包經營權是農民生產生活的基礎條件，如允許土地承包經營權抵押，一旦農民不能按期償還債務，則將喪失土地承包經營權而可能成為無業流民，這將極大地危及農民的生存和農村社會的穩定。二、抵押權的成立一般以登記作為其公示方式，然而完善的不動產登記制度在農村卻遠未建立，這成為了推行農村土地承包經營權抵押的一大障礙。
　　贊同者的意見認為：一、用益物權之上可以設定擔保物權，土地承包經營權是用益物權的一種，屬于農民所享有的長期的土地使用權，其內涵包含使用權、經營權、受益權等，應當包含抵押功能。二、在當前工商資本難以進入或不愿進入農村的情況下，放開對土地承包經營權的抵押，能夠使該項權利產生應有的交換價值。其一方面能保障債權的實現，另一方面可以拓寬農民融資的渠道，緩解農民借款的困難情形，使農民能擴大農業經濟規模，提高農業的生產力水平。三、我國不同區域，因地理環境與經濟發展程度之不同存在明顯差異，從國家統計局農村社會經濟調查司所編撰的歷年《中國農村統計年鑒》中的數據可以看出，與土地有關之收入占農民總收入的比重正在下降。此外，不同地區從事農業生產勞動力之比例區別甚大，經濟愈發達地區，其從事第一產業的勞動力比例越低。由這些數據可以觀察出來，在經濟發達地區，土地的社會保障作用已明顯減弱，其更重要的功能是發揮多元的經濟效用。這一帶農民的收入已趨于多元化，土地并不是農民的唯一財源。立法禁止土地承包經營權抵押，對這一帶的農民而言，非但不是保護，反而是一種無謂的限制，因其制約了此一區域的農村建設與農業的發展。實際上，即便是在經濟欠發達地區，亦不能否定放開土地承包經營權抵押對此區域的積極意義。
　　綜合言之，在同時慮及農村土地的融資功能與社會保障功能兩項因素后我們認為，不論集體土地在被承包前是否屬于荒地，只要符合以下兩項條件，應即放開對土地承包經營權抵押的限制：一、抵押人(以戶為單位)，其家庭成員有穩定的非農職業或穩定的收入來源者，可以將其土地承包經營權(使用權)抵押。在實施初期，可限定其所抵押的土地承包經營權須限于一定比例；其后視整體社會發展狀況，再由相關行政主管部門適時放寬其得抵押的比例。二、基于保證耕地面積與農業生產總值不能下降等因素，可以規定：若土地承包經營權人(抵押人)到期無法償還欠款，抵押權實現后，土地承包經營權的繼受人不得改變土地的農業用途。而在此規定之下，可廢止集體土地使用權抵押權實現時必須征用該集體土地以轉為國有化的規定，因為土地承包經營權雖在不同權利主體中流轉，但其農用性質不變。取消國有化征用程序，不僅可以降低抵押土地承包經營權的操作成本，提高整體土地金融市場的運行效率，還可以避免因集體所有權人無法對征用費補償達成統一意見，致使抵押權設定困難，因而錯失融資時機等問題。
　　我國農村土地屬于集體所有，法律禁止交易，因而一定程度能夠發揮集體土地的交換價值者，主要是通過土地承包經營權的流轉來實現。但是現今集體土地之所謂為集體所有，仍流于形式。從產權的角度來說，實際上集體土地的最大產權人仍是政府，而這一點也正是當前農村問題的一個焦點。
　　事實上，土地承包經營權流轉時，承包人因有對價或其它法律理由，而失去對所承包土地之經營權利，甚至失去相應土地的承包人身份。而相對于抵押土地承包經營權而言，抵押人仍為土地承包經營權的承包人，既然法律允許土地承包經營權流轉，實在沒有道理在一定條件限制下，仍然禁止土地承包經營權抵押。
　　農村的市場經濟如果不能良好發展，整體社會將長期存在巨大的城鄉差異。而放開土地承包經營權抵押，在一定條件限制下其負面影響不會超過農村土地承包經營權之流轉；但是其正面影響，則至少包括，農村地區將易于大規模地集中農地，以產業化的方式運作農業，更有效益地安排農村的勞動力，加快農村地區進入市場經濟的進程。同時資金的引進，將能活化農村自身的資本多元運作，帶來各式基礎設施，甚至是達到調節當前農村的生態，提升整體農村生活品質，拉近城鄉差距，從而一定程度地滿足社會保障功能等。　(本文為國家課題項目“中國農村土地規模經營進程中的法律設計”的階段性成果，作者單位：浙江大學光華法學院)