新華社記者：韓傳號(hào) 攝

　　人參蜂皇漿最早是我國(guó)吉林省生產(chǎn)的，但在美國(guó)卻被他人搶先申請(qǐng)了專利保護(hù)；牛黃清心丸本是中國(guó)的傳統(tǒng)藥品，韓國(guó)人卻多次向中國(guó)專利局提交相關(guān)的發(fā)明專利申請(qǐng)。面對(duì)專利競(jìng)爭(zhēng)的嚴(yán)峻形勢(shì)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局醫(yī)藥審查部部長(zhǎng)張清奎在接受經(jīng)濟(jì)參考報(bào)記者獨(dú)家專訪時(shí)說(shuō)，采用專利制度保護(hù)中藥，現(xiàn)在已經(jīng)不是想不想的問(wèn)題，而是國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)逼迫我們必須采取的措施。但在現(xiàn)實(shí)生活中，中藥的專利保護(hù)仍然存在某些誤區(qū)。

　　誤區(qū)一：認(rèn)為銷售和廣告比專利和商標(biāo)更重要

　　經(jīng)濟(jì)參考報(bào)：許多中藥企業(yè)寧愿花費(fèi)巨大的人力物力和資金進(jìn)行產(chǎn)品推銷，不惜投入巨資利用各種媒體作廣告，但卻不愿投資科研和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。這是為什么？

　　張清奎：情況的確如此，例如，在中藥領(lǐng)域，專利申請(qǐng)主要來(lái)源于個(gè)人申請(qǐng)，而企業(yè)的申請(qǐng)則很少。從2006年北京醫(yī)藥技術(shù)市場(chǎng)交易情況看，2273項(xiàng)技術(shù)合同中僅有24份合同涉及專利技術(shù)轉(zhuǎn)移，較2005年減少20%；涉及專利技術(shù)的交易金額，平均每項(xiàng)為314萬(wàn)元，而沒(méi)有涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的技術(shù)的交易金額，平均每項(xiàng)技術(shù)的交易金額為46.66萬(wàn)元。據(jù)了解，由于歷史原因，我國(guó)部分中成藥企業(yè)相互無(wú)償仿制，同一品種重復(fù)生產(chǎn)現(xiàn)象嚴(yán)重。僅牛黃解毒片全國(guó)就有150余家企業(yè)生產(chǎn)，牛黃安宮丸有100余家生產(chǎn)，復(fù)方丹參片有140余家生產(chǎn)，人參蜂王漿有80余家生產(chǎn)。近年來(lái)出現(xiàn)的專利侵權(quán)案件也有日益增多的趨勢(shì)。殊不知侵權(quán)的最終結(jié)果只能是使企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和市場(chǎng)信譽(yù)均受到損失，不利于市場(chǎng)誠(chéng)信原則的建立和企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。
　　實(shí)際上，產(chǎn)品推銷和廣告雖然可以在短期內(nèi)給企業(yè)帶來(lái)一定的經(jīng)濟(jì)效益，但是如果沒(méi)有受到專利保護(hù)的核心技術(shù)作為產(chǎn)品的質(zhì)量保證，沒(méi)有商標(biāo)保護(hù)其優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的品牌，其產(chǎn)品隨時(shí)都有被市場(chǎng)淘汰的可能。前幾年某些知名企業(yè)突然倒閉的教訓(xùn)已經(jīng)驗(yàn)證了這一點(diǎn)。

　　誤區(qū)二：認(rèn)為技術(shù)秘密保護(hù)優(yōu)于專利保護(hù)

　　經(jīng)濟(jì)參考報(bào)：有人說(shuō)，采用技術(shù)秘密的方式保護(hù)中藥，不僅可以保密，并且不受時(shí)間的限制。例如，目前，我國(guó)已經(jīng)有許多中藥產(chǎn)品在美國(guó)上市，都是采用這種技術(shù)秘密的方式保護(hù)。許多醫(yī)藥企業(yè)不愿意申請(qǐng)專利，理由是怕公開(kāi)后泄漏其技術(shù)秘密，而優(yōu)先采用保密方式保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

　　張清奎：其實(shí)原因很簡(jiǎn)單，這些在美國(guó)上市的中藥品都是以食品或飲食補(bǔ)充劑的形式通過(guò)FDA的批準(zhǔn)，只要無(wú)毒，就不要求將其中的原料、工藝和產(chǎn)品所含成分詳細(xì)呈報(bào)，這就使得這些產(chǎn)品都可以采用技術(shù)秘密的保護(hù)方式。但是藥品不同于食品，藥品是一種特殊的商品，它的工業(yè)化生產(chǎn)必須經(jīng)過(guò)各個(gè)國(guó)家相關(guān)行政部門(mén)如美國(guó)的FDA和我國(guó)的SFDA的嚴(yán)格審核，從它所用的原料、生產(chǎn)的過(guò)程到最終產(chǎn)品所含的成分，都必須詳細(xì)地呈報(bào)，使得它的保密難度大大增加。即使可以采用技術(shù)秘密的形式保護(hù)，隨著技術(shù)人員的頻繁調(diào)動(dòng)，技術(shù)秘密的流失也無(wú)法控制。所以，中藥的工業(yè)化生產(chǎn)不適合采用單一的技術(shù)秘密的方式保護(hù)，需要與專利保護(hù)相結(jié)合，才能得到有效的保護(hù)。
　　另外，即使采取了保密措施，一旦他人自發(fā)研制成功并申請(qǐng)了專利保護(hù)后，保密廠家雖然具有先用權(quán)，但只能在原有范圍內(nèi)生產(chǎn)和使用，不能許可他人生產(chǎn)和再擴(kuò)大生產(chǎn)范圍。

　　誤區(qū)三：認(rèn)為專利保護(hù)不適合中藥

　　經(jīng)濟(jì)參考報(bào)：由于中藥來(lái)源于天然原料，且目前還沒(méi)有測(cè)定手段能夠確切地鑒定其產(chǎn)品的最終組成，不像西藥那樣可以確切地表達(dá)其結(jié)構(gòu)，因此有人認(rèn)為專利保護(hù)不適合中藥，從而不積極申請(qǐng)專利。

　　張清奎：實(shí)際上，專利制度保護(hù)的并不是成熟的理論和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的確切表達(dá)，而是能夠重復(fù)再現(xiàn)的技術(shù)方案，化學(xué)結(jié)構(gòu)或組成不清楚的產(chǎn)品可以采用性能或制備方法等方式定義。中藥就屬于這種情況，雖然不能通過(guò)產(chǎn)品的化學(xué)結(jié)構(gòu)或組成來(lái)確切地表達(dá)，但是可以通過(guò)產(chǎn)品的性能如適應(yīng)癥或功能主治以及原料和制備方法來(lái)定義，從而也可以申請(qǐng)產(chǎn)品方式的專利保護(hù)。

　　誤區(qū)四：認(rèn)為專利保護(hù)不了中藥復(fù)方

　　經(jīng)濟(jì)參考報(bào)：有一種說(shuō)法認(rèn)為專利保護(hù)不了中藥復(fù)方，是這樣嗎？

　　張清奎：由于中藥復(fù)方是由多味中藥材制成的產(chǎn)品，其中按照君、臣、佐、使劃分，各味藥的作用不同，但組合在一起綜合起作用。因此，有人認(rèn)為，由于增加或減少一味中藥就有可能影響其總體藥效，所以增減藥味即不侵權(quán)，專利實(shí)際上保護(hù)不了中藥復(fù)方。
　　其實(shí)，專利制度在幾百年的發(fā)展過(guò)程中，已經(jīng)從理論和實(shí)踐上都解決了如何防止變相侵權(quán)的問(wèn)題，這就是在專利審批時(shí)允許權(quán)利要求的合理概括和在專利侵權(quán)訴訟中可以采用等同原則進(jìn)行判斷。因此，一方面，申請(qǐng)專利時(shí)可以對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行合理的概括，只將必不可少的藥味即必要組分寫(xiě)入獨(dú)立權(quán)利要求，并對(duì)藥味和其含量進(jìn)行上位概念和盡可能寬范圍的概括，以便得到較寬的保護(hù)范圍；另一方面，在侵權(quán)訴訟時(shí)遇到藥味加減時(shí)，還可以通過(guò)等同原則的運(yùn)用制止變相的侵權(quán)行為。

　　誤區(qū)五：認(rèn)為國(guó)內(nèi)市場(chǎng)比國(guó)外市場(chǎng)更重要

　　經(jīng)濟(jì)參考報(bào)：對(duì)中藥企業(yè)來(lái)說(shuō)，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)無(wú)疑具有極大的吸引力，如何認(rèn)識(shí)國(guó)內(nèi)國(guó)外兩個(gè)市場(chǎng)的關(guān)系？

　　張清奎：在國(guó)際中藥市場(chǎng)每年的銷售額中，中國(guó)僅占不到5%，約5.8億美元。而且在這極為有限的出口額中，絕大多數(shù)還是原料初級(jí)品，中成藥僅占1.26億美元，還是以食品添加劑的形式出口。與此同時(shí)，我國(guó)每年從日本、韓國(guó)、東南亞、西歐等地進(jìn)口的“洋中藥”卻超過(guò)了1億美元。中藥領(lǐng)域是所有技術(shù)領(lǐng)域中國(guó)內(nèi)專利申請(qǐng)所占比例最高的領(lǐng)域，1997年前一直保持在96%左右，這說(shuō)明了我國(guó)在傳統(tǒng)中藥研究中占有較大的優(yōu)勢(shì)。然而，我國(guó)中藥向國(guó)外申請(qǐng)專利保護(hù)的卻很少，加入WTO前向外申請(qǐng)專利的數(shù)量?jī)H占國(guó)內(nèi)申請(qǐng)數(shù)量的0.35%。即使在加入WTO以后，中藥界的專利意識(shí)普遍有了提高，2002年向國(guó)外申請(qǐng)專利占向國(guó)內(nèi)申請(qǐng)專利數(shù)量的比例也僅僅為0.6%，低于當(dāng)年各技術(shù)領(lǐng)域2.4%的平均值。目前在美國(guó)的中藥專利申請(qǐng)中，日本已經(jīng)占到近一半，而中國(guó)卻幾乎沒(méi)有。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)有900多種中草藥項(xiàng)目被外國(guó)公司在海外申請(qǐng)了專利，我國(guó)中藥專利在國(guó)外申請(qǐng)只有近千項(xiàng)，日本210個(gè)漢方藥制劑，處方都來(lái)自中國(guó)。比如青蒿素，被國(guó)外一家企業(yè)根據(jù)科研論文進(jìn)行結(jié)構(gòu)改造并申請(qǐng)了專利，僅此一項(xiàng)，中國(guó)每年至少損失兩億至三億美元的出口額；日本在中國(guó)六神丸的基礎(chǔ)上開(kāi)發(fā)出救心丸，年銷售額達(dá)上億美元；韓國(guó)在中國(guó)牛黃清心丸的基礎(chǔ)上開(kāi)發(fā)出牛黃清心液，其年產(chǎn)值也達(dá)7000萬(wàn)美元。近年來(lái)，“洋中藥”在我國(guó)日益走紅，中國(guó)每年從國(guó)外進(jìn)口的“洋中藥”超過(guò)一億美元。
　　與此形成鮮明對(duì)比的是，國(guó)外企業(yè)尤其是跨國(guó)醫(yī)藥企業(yè)，為了占領(lǐng)我國(guó)的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，充分享受我國(guó)加入WTO后所承諾給予的國(guó)民待遇，利用PCT等途徑進(jìn)入我國(guó)的專利申請(qǐng)日益增多，甚至將其鋒芒擴(kuò)展到我國(guó)國(guó)內(nèi)申請(qǐng)一直占優(yōu)勢(shì)的中藥領(lǐng)域。