北京交通大學三年級學生小雨(化名)礙于情面替同學參加考試，結果被學校開除。他不服學校的處分，向北京市教委申訴被駁，于是一紙訴狀將市教委告到北京西城區法院。庭審中，小雨的代理律師稱，校方作出的開除學籍處分，在某種程度上剝奪了小雨的受教育權利；而北京市教委代理人認為，替考是一種嚴重的作弊行為，雖然小雨平時表現較好，但這并不能抵消他的違紀行為，校方作出的開除學籍處分，沒有剝奪學生的受教育權，而是行使學校的管理職能。據了解，小雨已經報名參加了高考復讀班，準備參加高考。
　　類似消息，最近幾年來時常見諸報端，而爭議點，也集中在“開除是否剝奪受教育者的受教育權”這一問題上。
　　按照大學的校規，因考試作弊而被開除，應無爭議，就是國外大學，也是如此。那么，為何在我們這里，作弊被開除，卻是一個涉及受教育權的爭議話題呢？這就要分析我國的基本教育制度和高校的管理制度了。
　　國外大學都有通過立法機構審議通過、具有法律效力的《大學章程》，這是大學的辦學“憲章”，所有校規都必須照《大學章程》制訂。反觀我國大學，雖然1999年實施的《高等教育法》明確規定，大學必須有大學章程，但到目前為止，沒有一所大學有真正意義的《大學章程》，高校的校規，行政色彩很強，也十分隨意。
　　由此造成在不同階段、不同環境下，對同樣的違反“校規”的行為，懲處力度卻不相同。比如，在上個世紀90年代之前，有的高校對作弊，最多是記過處分，且在學生離校時撤銷，后來隨著對作弊現象的重視，才加大了處罰力度。而為何加大，加大到何種程度，并沒有通過師生的討論、聽證，而由校方行政機構單方面決定。這種校規，遭遇爭議，幾乎不可避免。
　　我國大學管理，有兩個明顯的困境。一是雖然學生在高考時可填志愿選擇大學，但事實上，學生并沒有選擇權，只能按高考的分數高低，被動地被大學錄取。學生和高校之間，是法律上的“行政許可”關系，對通過高考錄取的學生，高校必須承擔保護他的受教育權的法律責任。而國外大學，實行自由申請入學制度，學生和高校的關系是契約關系，學生違反契約規定，當然可以不履行契約，比如開除學生。
　　二是如果一名學生在求學期間被退學或者開除，幾乎就等于被剝奪受教育權。表面上看，這個學生被開除之后，還有機會重新參加高考，還有接受高等教育的機會，但如果在大三、大四被開除、退學，必定導致三四年的青春時光浪費。同時，他還背上了被處分的名聲，重新參加高考，能不能被高校再次錄取，也還是未知數。而國外高等教育普遍實行自由轉學制度。也就是說，一個學生因各種原因被淘汰之后，他有機會申請、轉到其他大學就讀，一所大學的開除，并沒有導致這名學生失去接受高等教育的機會。我國的這種管理制度，本質上造成一個學生的被淘汰、退學、開除，成為敏感事件，學生退出機制嚴重不健全，矛盾重重。
　　對于小雨來說，假如我國也有這樣的制度，那么，他就得接受契約規定被處罰；同時，在被開除后，他可以用過去三年的大學學習表現，再去申請一所普通大學，或者高職高專，其學分也得到認可，而根本不必回頭重新高考，從大一開始重上大學。
　　面對這一難題，大學有兩個選擇：
　　其一，通過立法程序，制訂《大學章程》，在《大學章程》框架內，制訂師生接受的校規；同時，建立自由申請入學制度和自由轉學制度，給學生在受教育過程中提供選擇權。在這種環境之下，再嚴格執行校規，就沒有這樣的法律糾紛。
　　其二，如果沒有依據有法律效力的《大學章程》辦學，我國大學也沒有自由申請入學制度、自由轉學制度，大學就必須謹慎地使用“退學”、“開除”手段來懲罰犯了錯的學生。在自由申請入學制度、自由轉學制度沒建立起來之前的相當長時間里，大學都應該依法保障學生的受教育權；簡單將違規學生開除，只能增加對學生不負責的負面形象。
　　從目前情況看，我國大學沒有自由申請入學制度和自由轉學制度，也沒有大學章程，因此，對學生動輒開除，是不合情理，也涉嫌剝奪憲法賦予每個公民的受教育權的。這與是否嚴懲作弊無關。大學如果要嚴厲處置作弊學生，當務之急，不是拿起開除武器，而是反思自己為何一直沒有《大學章程》違法辦學到現在，著手立即制訂并通過立法程序頒布《大學章程》，同時，建立高等教育市場機制，允許學生可自由選擇大學、可隨時轉出大學。在這種環境下的嚴懲，才是對受教育者真正負責，也讓公眾信服的。

（作者系21世紀教育研究院副院長）