●自貿(mào)區(qū)的建設(shè)必須要有完善的法治基礎(chǔ)。目前，調(diào)整自貿(mào)區(qū)改革的制度規(guī)范體系初步確立，但是依然不夠完善，自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新和改革深化需要完善的法治保障。
　　●通過對上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中已經(jīng)出現(xiàn)的問題加以分析，對廣東、天津、福建等其它地區(qū)自貿(mào)區(qū)建設(shè)的逐步推進，以及未來統(tǒng)一《自由貿(mào)易區(qū)法》的制定具有借鑒意義。

今年4月，國務(wù)院分別印發(fā)通知，批準《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》、《中國（天津）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》、《中國（福建）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》和《進一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》。圖為位于上海張江張東路上的中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（張江）的路標指示牌。  　       記者 方喆/攝

　　2013年以來，我國分別在上海、廣東、天津、福建設(shè)立自由貿(mào)易試驗區(qū)，其他地區(qū)自由貿(mào)易試驗區(qū)的設(shè)立也在規(guī)劃醞釀之中。自由貿(mào)易試驗區(qū)的設(shè)立是新形勢下我國推進改革開放的重大舉措，對創(chuàng)新對外開放模式、加快政府職能轉(zhuǎn)變具有至關(guān)重要的意義。
　　自貿(mào)區(qū)的建設(shè)必須要有完善的法治基礎(chǔ)。在各地自貿(mào)區(qū)設(shè)立之后，全國人大、國務(wù)院、地方人大、地方人民政府等已經(jīng)制定了大量的規(guī)范性文件，使得調(diào)整自貿(mào)區(qū)改革的制度規(guī)范體系得以初步確立。但是，這些既有規(guī)范制度依然不夠完善，自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新和改革深化需要從法治視角提供更為完善的保障。
　　上海自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立時間較早，在其建設(shè)過程中已經(jīng)遇到理論挑戰(zhàn)和實踐難題。針對上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中已經(jīng)出現(xiàn)的問題加以分析，對廣東、天津、福建等其它地區(qū)自貿(mào)區(qū)建設(shè)的逐步推進，以及未來統(tǒng)一《自由貿(mào)易區(qū)法》的制定具有借鑒意義。

　　進一步完善“法律法規(guī)暫停實施制度”

　　依據(jù)2013年8月30日全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。這種調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，應(yīng)當修改完善有關(guān)法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復施行有關(guān)法律規(guī)定。
　　法律法規(guī)的“暫停實施”制度若想得到順利推進，就必須合理界定法律法規(guī)“暫停實施”的法定條件和法定程序。在此基礎(chǔ)上，上海自貿(mào)區(qū)的創(chuàng)新試驗才能得到有序開展。
　　依據(jù)我國憲法和立法法的相關(guān)規(guī)定，法律、法規(guī)的“暫停實施”并不屬于法律、法規(guī)的“廢止”，而是為實現(xiàn)特定目的在特定區(qū)域內(nèi)、特定時間內(nèi)暫時停止發(fā)揮法律效力。這一問題屬于立法學理論上和實踐中的“新問題”。
　　具體到上海自貿(mào)區(qū)改革而言，“暫停實施”的法律、法規(guī)必須符合《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的原則精神和具體要求，與此無關(guān)的法律、法規(guī)不得暫停實施。法律、法規(guī)“暫停實施”的其他實質(zhì)性要件（如是否獲得充分授權(quán)、有無超過授權(quán)范圍）也值得深入研究。同時，全國人大常委會、國務(wù)院、上海市人大常委會在“暫時實施”法律、行政規(guī)范、地方性法規(guī)之時也必須履行特定程序（如采取審批、備案或請示等方式）。此外，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)部分法律、法規(guī)的“暫停實施”是否會導致法律體系沖突或法律規(guī)范漏洞也是值得探討的重要議題。
　　因此，有必要進一步完善上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)法律、法規(guī)的“暫停實施”制度，使其符合憲法、立法法及其它相關(guān)法律的規(guī)定，進而能夠更好促進上海自貿(mào)區(qū)的改革發(fā)展。

　　負面清單制背景下國家安全審查制度需要完善

　　目前，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)對外商投資準入施行負面清單管理制度。對負面清單之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的管理原則，外商投資項目實行備案制，外商投資企業(yè)設(shè)立和變更實行備案管理；對于負面清單之內(nèi)的領(lǐng)域，外商投資項目實行核準制，外商投資企業(yè)設(shè)立和變更實行審批管理。
　　在“負面清單管理”制度框架之下，外商投資準入從核準制變?yōu)閭浒钢疲�外商投資者可以享受準入前國民待遇，這些措施的采納是上海自貿(mào)區(qū)改革的關(guān)鍵內(nèi)容。但是，這并不意味著必須放棄對外商投資的國家安全審查制度。《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》也提到需要“完善國家安全審查制度，在試驗區(qū)內(nèi)試點開展設(shè)計外資的國家安全審查，建構(gòu)起安全高效的開放型經(jīng)濟體系”。
　　值得注意的是，我國雖然已有國家安全審查制度，但是主要針對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)時所涉及的國家安全問題，而且審查標準較為原則化、抽象化，也缺乏具體的實施細則和配套條例。
　　隨著上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資準入負面清單管理制度的推行，我國針對外商投資的國家安全審查制度必須及時加以重構(gòu)，使其能夠適應(yīng)負面清單管理背景下備案制的新形勢。例如，可以適當擴大審查范圍、提升審查層次、明確審查標準、優(yōu)化審查程序、提高審查效率等。2015年4月8日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》對上述內(nèi)容雖然有所規(guī)定，但是依然有待依據(jù)實踐需要加以調(diào)整優(yōu)化。

　　完善自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)設(shè)立的法律制度

　　為了充分貫徹落實《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中有關(guān)“工商登記與商事登記制度改革相銜接，逐步優(yōu)化登記流程”的規(guī)定，上海市工商行政管理局頒布了《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)企業(yè)登記管理的規(guī)定》，對上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)設(shè)立的注冊資本認繳制、“先證后照”登記制、年度報告公示制、外商投資企業(yè)廣告項目備案等做出了具體規(guī)定。
　　實行注冊資本認繳制之后，發(fā)起人股東對其認繳額度、出資方式、出資期限等因素可以自行約定并記載在公司章程之中，工商登記部門只登記全體股東認繳的注冊資本但不登記實收資本。上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的企業(yè)向工商部門申請登記并取得營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動。傳統(tǒng)的企業(yè)年度檢驗制度改為企業(yè)年度報告公示制度，工商部門可以對年度報告內(nèi)容進行抽查。同時，建立市場主體信用信息公示系統(tǒng)，對有違法記錄的市場主體及其相關(guān)責任人，工商部門可以采取有針對性的信用監(jiān)管措施。
　　但是，上述改革措施依然需要從法制層面加以進一步完善。例如，實行注冊資本認繳制之后認繳股東的權(quán)利和義務(wù)需要得到更為準確的界定；股東的權(quán)利不能因為認繳制的實施而“虛化”，股權(quán)應(yīng)有的融資功能不能因之受到影響；企業(yè)年度報告公示制度實施之后，工商部門不能因為抽查活動而增加企業(yè)運營成本、謀求尋租腐敗機會；工商部門對市場主體采取的信用監(jiān)管措施必須依法有據(jù)，而且必須完善企業(yè)信用的動態(tài)監(jiān)管制度。
　　必須進一步完善上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的商事登記管理制度，使得企業(yè)設(shè)立運營更為便捷和高效。特別是對外商投資企業(yè)而言，完善的企業(yè)設(shè)立法制能夠確保它們充分享受準入前國民待遇，進而使得上海自貿(mào)區(qū)的企業(yè)設(shè)立制度更趨法治化、國際化。

　　自貿(mào)區(qū)內(nèi)金融創(chuàng)新需要法律支持

　　在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，金融服務(wù)業(yè)將向符合條件的民營資本和外資金融機構(gòu)全面開放，新型國際交易平臺將會逐步設(shè)立，創(chuàng)新金融市場產(chǎn)品將會不斷出現(xiàn)。此外，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)人民幣資本項目可兌換、利率市場化、人民幣跨境使用等改革也會逐步啟動，也會建立與之相適應(yīng)的外匯管理體制。上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的企業(yè)可以開展各種形式的境外投資，可以充分利用境內(nèi)外兩個市場、兩種資源，充分實現(xiàn)跨境融資的自由化和便利化。
　　由于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的金融創(chuàng)新改革尚屬于起步階段，上述目標的實現(xiàn)需要法律、法規(guī)提供更為具體的指引。這些金融創(chuàng)新活動也需要得到監(jiān)管機構(gòu)更為審慎的監(jiān)管。同時，司法機關(guān)也應(yīng)加強對各類金融機構(gòu)合規(guī)經(jīng)營活動的司法保護，依法保障各類跨境金融交易活動，穩(wěn)妥審理涉及金融創(chuàng)新的各類糾紛案件，有效防范金融創(chuàng)新風險。
　　具體而言，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)金融創(chuàng)新的法律支持體現(xiàn)為以下幾個方面：
　　首先，利率市場化、人民幣跨境使用、資本項下自由對換等改革措施均有可能造成金融體系系統(tǒng)性風險的產(chǎn)生，因此針對這些金融創(chuàng)新活動必須不斷完善審慎監(jiān)管框架，確立監(jiān)管目標、明確監(jiān)管機構(gòu)、明晰監(jiān)管職責、優(yōu)化監(jiān)管手段、協(xié)調(diào)監(jiān)管沖突，進而使金融創(chuàng)新可能引發(fā)的任何系統(tǒng)風險均能得到有效防范。
　　其次，對利率市場化等具體改革措施，必須厘清所涉主體之間的法律關(guān)系并且通過制定具體的法律規(guī)范對其加以調(diào)整規(guī)范，使得相關(guān)金融創(chuàng)新改革能夠得以有序推進。以利率市場化改革為例，有必要通過立法引導金融機構(gòu)加強利率管理和風險控制，使得利率風險能夠得到有效控制和應(yīng)對。
　　再次，任何金融創(chuàng)新都會涉及到投資者利益保護問題。上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的上述金融改革創(chuàng)新措施也會對投資者權(quán)益產(chǎn)生深遠影響，因此有必要通過完善投資者權(quán)益保護法律制度和司法機制，更好保護投資者合法權(quán)益。

　　自貿(mào)區(qū)內(nèi)稅收法制需要更新完善

　　在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)建設(shè)具有國際水準的投資和服務(wù)貿(mào)易體系，必須營造與之相適應(yīng)的稅收制度環(huán)境。上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)稅收優(yōu)惠政策的制定需要滿足雙重目的，既需促進投資，又需促進貿(mào)易。
　　根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的要求，上述稅收優(yōu)惠政策已經(jīng)有所體現(xiàn)：對于注冊在試驗區(qū)內(nèi)的企業(yè)或個人股東，對因資本重組行為而產(chǎn)生的資產(chǎn)評估增值部分可在不超過五年的期限內(nèi)分期繳納所得稅；對以股權(quán)形式給予高端人才或緊缺人才的獎勵，實行股權(quán)激勵所得稅分期納稅政策；試驗區(qū)內(nèi)注冊的融資租賃企業(yè)或金融租賃公司的子公司納入融資租賃出口退稅試點范圍。此外，對特定內(nèi)容的融資租賃、航運服務(wù)等也提供了稅收優(yōu)惠措施。
　　就目前上海自貿(mào)區(qū)的稅收優(yōu)惠實踐而言，上述優(yōu)惠政策的涉及范圍較為有限，稅收優(yōu)惠的廣度和深度依然有待拓展。因此，有必要從稅收法制完善的視角進一步探討上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)稅法制度的變革與重構(gòu)，進而探索出與試驗區(qū)相配套的成熟稅收制度。例如，擴展稅收優(yōu)惠范圍、加大稅收優(yōu)惠幅度、優(yōu)化稅收征管程序。當然，稅收優(yōu)惠的安排也需遵循法定條件和法定程序，同時遵守相關(guān)國際稅收協(xié)定的要求。

　　自貿(mào)區(qū)內(nèi)法律爭議解決機制的優(yōu)化

　　上海自貿(mào)區(qū)的改革以擴大投資領(lǐng)域開放、加快政府職能轉(zhuǎn)變、推進貿(mào)易發(fā)展方式轉(zhuǎn)變、深化金融開放創(chuàng)新等內(nèi)容為主要目標，這些目標能否順利實現(xiàn)也和是否存在與之相適應(yīng)的高效法律爭議解決機制密切相關(guān)。
　　為了更好地解決上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的各類法律爭議，人民法院、仲裁機構(gòu)等已經(jīng)做了有益的嘗試。上海市高級人民法院、上海市第一中級人民法院、上海市浦東新區(qū)人民法院分別發(fā)布了一些文件，要求各級法院必須充分發(fā)揮化解矛盾糾紛、支持改革創(chuàng)新、營造法治環(huán)境的職能作用，并對上海自貿(mào)區(qū)的司法保障工作提出了具體要求。上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會也制定發(fā)布了《中國（上海）自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》，完善了上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的仲裁程序和仲裁規(guī)則，特別提出了仲裁和調(diào)解相結(jié)合的糾紛解決方式。
　　但是，僅有上述措施是遠遠不夠的，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的爭端解決機制需要進一步的優(yōu)化和完善。理論界更是有必要對上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)爭端解決的法律適用、多元機制、程序優(yōu)化、國際接軌等問題進行更為深入的思考，以便為相應(yīng)制度的完善提供更為具體的方案。例如，建立專門的商事爭議調(diào)解機構(gòu)、強化爭議當事人的意思自治、優(yōu)化商事仲裁和司法訴訟的效率、提高法律工作人員素質(zhì)、引入國外專業(yè)仲裁機構(gòu)。在此基礎(chǔ)上，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的各類法律爭議才能得到更快更好的解決，上海自貿(mào)區(qū)的商業(yè)運營環(huán)境才能更為法治化、國際化。
　　（本文為中國社科院陸家嘴研究基地“中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)的法治保障”課題組項目）