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    1. 不當交易披上合法外衣 法律滯后掣肘公共資源交易改革
      2014-08-21    作者:記者 王昆/石家莊報道    來源:經濟參考報
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        近日,國家發展改革委發布了《關于整合建立統一規范的公共資源交易平臺的方案(征求意見稿)》,明確提出,2015年年底前,省、市級統一規范的公共資源交易平臺體系初步形成。但記者在北京、河北、重慶等地采訪了解到,因法律滯后,公共資源交易市場改革正面臨不少阻礙。

        公關資源交易領域面臨法律問題

        一場公共資源交易市場化改革正如火如荼地進行中。近日,國家發展改革委發布了《關于整合建立統一規范的公共資源交易平臺的方案(征求意見稿)》,明確提出,2015年年底前,各省、自治區、直轄市人民政府公共資源交易平臺整合建設工作全面展開,省、市級統一規范的公共資源交易平臺體系初步形成。但在業內人士看來,這場改革將不可避免地會遇到法律阻力。
        《中華人民共和國招標投標法》規定,招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。招標人有權自行選擇招標代理機構。業內人士指出,我國法律規定招投標代理機構由招標人指定,即招標項目是誰的,就由誰指定招標代理機構。在實際運行中,招投標代理機構變相成了部門落實領導意志的代言人。
        “實踐證明,我國招投標法和政府采購法規定的‘招標(采購)人有權選擇招標代理機構’成了招標(采購)人有機可乘的一大缺陷,招標代理機構成了滋生腐敗的土壤,急需規范。”長期從事工程招投標專項治理工作的紀檢干部李某說道。他表示:“中國是人情社會,誠信體系建設還不盡完善,招標代理機構如果不聽招標(采購)人的,招標(采購)人想讓誰干沒弄成,他下次就不會再用這個‘不聽話’的招標代理機構了。一些部門不但通過招標代理機構落實領導意志,而且還借助法律給不當交易披上了合法外衣。” 
        上海大學法學院副教授李俊峰表示,如今的典型做法是,招投標方雙方事先談好,為內定的中標單位“量身打造”投標條件,或者指定評標結果,然后走一下招投標程序的過場。還有的招投標結果本身沒問題,但是發包單位或其上級領導,要求中標單位必須將工程轉包給其指定的關系單位,中標單位相對弱勢,不得不從。
        此外,根據《中華人民共和國政府采購法》規定,設區的市、自治州以上人民政府根據本級政府采購項目組織集中采購的需要設立集中采購機構。政府采購采用以下方式:公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價以及國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。 
        業內人士認為,該規定存在明顯的缺陷。“政府采購法明確規定財政部門確定交易方式。政府采購中心和交易方式都由財政部門負責,項目該給誰大家都心知肚明。如果公開招標給不了內定的企業,財政部門就會將招標方式改為其他有利的交易方式。”李某說道。

        不當交易披上合法外衣

        在專家和業內人士看來,由于公共資源交易市場化改革是典型的由工程領域突出問題倒逼的改革,但法律滯后問題卻成改革的“絆腳石”,不僅讓不當交易披上了合法外衣,一些部門為了自身利益還借助法律的缺陷阻撓改革。
        以招投標法為例,西南政法大學教授、博士生導師張力表示,招標代理機構由招標人指定無可厚非,但公共資源交易領域的招投標活動,一旦誰擁有了選擇權就擁有了尋租的動機。
        這類事例并不少。國家審計署調查發現,國家電網公司和南方電網公司在輸變電建設管理中,直接指定關聯企業承擔部分設備材料采購、招標代理等業務,并借機多支付相關費用,向關聯企業輸送利益8.19億元。
        此外,《中華人民共和國招標投標法》規定,評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須進行招標的項目,其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成。李某認為,這里面也容易藏“貓膩”:“實踐中,招標單位的人參與評標,一般都會被推選為評標委員會主任,即使不當評標委員會主任,代表招標單位的評委也會直接影響評審結果。”
        專家認為,評標委員會中的招標人代表無準入條件,又無隨機產生機制,往往為招標人的不法意圖帶去“以集中(指招標代表)影響分散(指評標專家)”的“以少勝多”的傾向性意見。
        張力說,現有的評標專家存在“臨時工”的性質。評標專家松散的管理模式中,存在“單位同意就去,單位不同意就不去,”甚至有時“背著單位偷偷摸摸式”的參與評標模式。“看似有權卻無權、看似有責卻無責”的權責機制等行業潛規則早已讓評標制度淪陷。
        此外,還有部門利益阻力。“政府采購法規定,各級政府采購部門可以建立政府采購中心。如果取消政府采購中心,把它合并到公共資源交易市場中,財政部門就會提出意見,認為改革違反了政府采購法。我們在推進公共資源交易市場改革的過程中,一些部門的阻力非常大,他們都認為自己在依法辦事,而我們推進改革就是違法。”李某說道。

        規范招標代理機構建立電子監察系統

        業內人士表示,既然國家要建立統一規范的公共資源交易平臺,那么相關的法律制度應及時進行調整。否則在推行公共資源交易平臺的建設中,還會形成新的腐敗。
        張力建議在招標投標法的實施細則中增加“議標”招標方式,對質疑的程序詳加規定,并把司法機關的司法審查引入進來,形成完整的制約機制。同時,制定《招標代理機構資質認定辦法》,并逐步建立招標代理信譽評價制度,使信譽好的招標代理機構能夠更好地發展。
        李某則建議,縮小招標代理機構的權限,招標代理機構不能由招標人去選,應由公平的第三方機構隨機抽取。法律規定招標代理機構能夠進入評標室組織專家評標,但招標代理機構不應進入評標現場,應讓評標委員會專家自行獨立評標。
        針對部門權力缺乏約束的現狀,張力則建議,要建設覆蓋重要行政職權和行政監察重點領域的綜合電子監察系統,將行政審批、公共資金、公共資源交易等納入監察范圍。
        李俊峰表示,要減少招投標領域的腐敗問題,目前較為可行的辦法有三條,一是“透明”,二是“盲評”,三是“糾責”。
        “透明”就是信息公開,不但要公開招標公告、中標結果,而且應當公開中標與未中標標書核心內容的差異、各位實名專家的意見、中標單位的事實與理由;“盲評”就是評標專家由統一的計算機系統在專家庫中隨機抽選,由獨立的評標工作機構負責組織專家對標書進行評議,在評標結果確定和公開之前,專家名單組成對招標、投標單位保密;“糾責”則是建立明確、可行的相關民事、行政、形式法律責任制度、追訴體系,加大招標、投標單位、代理機構、專家等主體違法行為的法律風險。

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