特權還是民權？“一把手”的鐵窗影響力

　　提要：那么，入獄后的企業家還能不能管理企業？黃光裕獄中掌控國美是特權嗎？創維黃宏生如何在香港監獄成功領導創維？政府接管入獄企業家身后的企業有法律依據嗎？企業要如何應急自救，如何從管理上避免陷入“國美陳曉式”危機？

　　近日，北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心發布了《2012年中國企業家犯罪媒體案例分析報告》。報告顯示，2012年有245名企業負責人或高管落馬。其中，在涉案企業性質清晰的243例案例中，民營企業高管158例，占比65%。
　　現實中，企業家一旦卷入刑事案件，即便只是吸毒、交通肇事這類與企業沒有任何關聯的犯罪行為，通常也就是企業噩夢的開始。這在民營企業中的表現尤為明顯。
　　那么，入獄后的企業家還能不能管理企業？黃光裕獄中掌控國美是特權嗎？創維黃宏生如何在香港監獄成功領導創維？政府接管入獄企業家身后的企業有法律依據嗎？企業要如何應急自救，如何從管理上避免陷入“國美陳曉式”危機？

　　黃光裕獄中掌控國美是特權嗎？

　　自2008年黃光裕被調查起，國美的日子就一直很“糾結”。開店還是關店、電子商務如何發展、如何盈利等問題讓國美如同一頭困獸，掙扎、茫然。
　　2012年國美巨虧近6億元，其老對手蘇寧盈利26.76億。在如此緊迫焦灼的大環境下，黃光裕要如何在監獄中領導國美搏殺，成為媒體和公眾津津樂道的話題。
　　在另一個戰場，以“黃光裕案”為典型的吁請建立涉刑企業家民事權利保障制度的討論也在激烈進行中。
　　因為，在現實中，盡管法律未明確表明入獄的企業家不能行使民事權利，但真要行使，又比登天還難，可黃光裕卻打破了這一慣例。
　　據悉，黃光裕被調查后，陳曉開始出任國美電器董事局主席，隨后引入貝恩資本，并推出“管理層股權激勵計劃”。黃光裕的國美控股份額面臨被稀釋危機，國美電器“去黃氏家族”潮流涌動……而此時已辭去國美電器董事職務的黃光裕，被傳因不堪壓力在看守所內嘗試自殺，幸被及時發現。
　　2010年5月18日，黃光裕案一審判決，黃光裕犯非法經營罪、內幕交易罪、單位行賄罪，三罪并罰，執行有期徒刑14年，罰金6億元，沒收財產2億元。
　　此后數月，為對抗陳曉，爭奪國美，獄中的黃光裕頻頻行使股東權利、對外發布聲明。同年9月5日，身在獄中的黃光裕發布名為《我的道歉和感謝》的公開信，表達了向相關者的致歉、感謝及自己的悔過，這也是其自出事以來首度以個人身份對自己的事件公開表態。盡管信中未提國美之爭，但在國美控制權之爭正進入關鍵時刻，這無疑是一感情好牌。
　　公開信的發布，讓媒體留意到了黃光裕也能在看守所或是監獄中辦公的事實，于是關于“囚徒黃光裕獄中掌控國美是特權”是特權的猜想甚囂塵上。
　　事實上，就在黃光裕被判刑后不久，據報道，2010年5月30日，中國人民大學商法研究所舉辦了“涉刑企業家民事權利的行使與保障”研討會，專門就類似的問題進行了深入的探討。
　　報道指出，據北京高級人民法院工作人員介紹，因黃光裕仍是國美公司大股東，考慮到國美公司的實際經營情況，黃在看守所內可通過允許，簽署國美公司的文件。這位工作人員表示，企業家在看守所內簽署文件，在以前是不被允許的，“現在，看守所允許簽署文件，但也有監督機制，對簽署有全程的錄像，如出現問題，要對黃進行處罰。”
　　北京師范大學法學院講師賀丹在接受中國新聞周刊網記者采訪時表示，如果他是公司董事、監事、高級管理人員，根據公司法規定，比如犯有貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產、侵犯社會主義市場經濟秩序等罪被判處刑罰，他的職務要馬上被解除。但是，他的民事權利并沒有被剝奪，比如他還是公司的股東，具有簽署公司文件的權利。
　　但賀丹還同時強調，嚴格地說，對于企業家的民事權利如何行使，目前法律并沒有嚴格界定，就是說“法律沒有說你在監獄里可以簽公司文件，也沒有說你在監獄里不可以簽文件。”
　　而正是這種“模棱兩可”的法律現實，使得入獄企業家在行使民事權利時變得極為艱難。企業家涉及犯罪，多數會遭受羈押，一般而言，未判決之前，會關押在看守所；判決生效之后，則轉押至監獄系統。按照中國刑事司法體制，無論是在看守所還是在監獄，盡管法律未明確表明此時的企業家不能行使民事權利，但真要行使，又比登天還難。
　　據悉，企業家的民事權利包括姓名名譽、財產權、繼承權、撫養權、贍養義務、債權債務，以及一些特殊的權利，包括公司的股權、在董事會和股東會的表決權、對企業的管理權以及應該獲得的收益權，前者涉及企業家個人利益，后者事關企業生死存亡。

　　企業家入獄成企業“夢魘”

　　一直以來，在中國，企業家一旦卷入刑事案件，即便只是吸毒、交通肇事這類與企業沒有任何關聯的犯罪行為，通常也就是企業噩夢的開始。
　　據報道，中國人民大學教授劉俊海見識過這種“模棱兩可”的危害。他講述了這樣一個案例：某公司內部股東之間發生沖突，一方故意使壞，從而達到對董事長采取臨時拘留措施的目的，輕而易舉的就實現了公司內部控制權非正常變動。等到這位被刑事拘留的董事長被查明并不構成犯罪后，再回到公司，發現董事長的位置已經沒有了。
　　北京中銀律師事務所律師趙志友也提到他曾代理過一個案件。他代理的這位民營企業家興辦了一家“貴族學校”--高收費的私立學校，在辦學期間，企業家挪用“貴族學校”的錢去修建了一棟寫字樓。“后來資金鏈出了問題，企業家被查處，人被抓起來后，他問我，都已經這樣了，可不可以把寫字樓拍賣掉，拿拍賣款去還學校的錢，這樣學校也就可以正常運行了。”
　　這名企業家不會料到，他完全“失算”了。公安機關沒有答應。因為多次求情，且“貴族學校”大量師生、學生家長開始上訪，政府會同公安部門一同尋找有無快速解決問題的方案。“后來法院、檢察院的工作人員也來了，但是，開會的結果是不能拍賣，因為在刑事案件判決之前，誰都無法承擔拍賣掉的責任，法律沒有這個特例。”
　　快速解決的方案隨之流產。案件審結后，政府拿出了幾千萬人民幣作為補償，把“貴族學校”的學生和老師分流到其他學校，“貴族學校”隨之關張。而這名企業家也被判處了十余年有期徒刑。趙志友對此極度失望，因為他事后發現，企業家投資的寫字樓，其實是非常好的地段，“當時拍賣掉的話，追回的錢可以把學校的資金窟窿填上，企業家也能換來量刑從輕、減輕的可能。”
　　然而目前，這種狀況在本質上依舊并沒有得到有效改善，并且潛藏著一定的風險危機。
　　據賀丹介紹，如果涉刑企業家在看守所內，在案件偵查期間，只有為他辯護的刑事律師能夠見他，因此，在現實中，辯護律師在會見時，會帶兩類文件，一類是涉及刑事案件的，一類是涉及公司的，比如公司在此期間的重要資產處置等重大決策事項。到了案件由檢察院起訴的階段，不僅可以委托律師作為辯護人，也可以委托其他辯護人。其他作辯護人，經過法院、檢察院許可，也可以和在押企業家會見和通信。
　　但這種行為也存在風險。趙志友在接受《民主與法制時報》采訪時認為，讓涉刑企業家行使民事權利的場合，一般都經過律師的反復斡旋，而這個企業本身，一般也是因為涉及較多債權人、大量員工，加之政府出面交涉，最終才落實下來。趙志友稱，這樣的處理辦法，“是沒有制度保障的辦法。”
　　而沒有制度保障，就意味著想行使民事權利的時候，被公檢法以法律沒有規定拒絕的可能性非常大。“不同的司法機關、司法人員、羈押場所有不同的理解和處置的方法，他們覺得有風險，就完全可能不同意企業家行使民事權利，這說明這件事帶有不確定性。”趙志友說。
　　此外，“先刑后民”的理念在我國司法實踐中也是根深蒂固，涉刑企業家自身刑事糾紛解決完畢之后，民事權利該如何保障，還有沒有機會得以保障？都是懸而未決的難題。于是便造成了現實中涉刑企業家民事權利無法得到有效實行的本質原因。
　　據賀丹介紹，在監獄服刑期間，《監獄法》規定只有涉刑企業家的親屬或是監護人才能探視，另外，根據司法部《律師會見監獄在押罪犯暫行規定》，三種情況下也可以會見律師： (一)在刑事訴訟程序中，接受在押罪犯委托或者人民法院的指定，提供法律咨詢，擔任辯護人或者代理人的；(二)在民事、行政訴訟程序中，接受在押罪犯委托，擔任代理人的；(三)接受在押罪犯委托，代理調解、仲裁的。除這三類人以外，在押企業家會見其他人，必須要經監獄管理部門批準。如果在押期間想見公司高管，那就必須要向監獄方申請。而是否批準，監獄方依據的原則是該探視能否對涉刑企業家的改造有利；另外，在服刑期間，會見和罪犯活動必須要遵守監獄管理規定。比如，如果今天下午3點公司有一個重要會議需要參加，但是在監獄的規定中，下午3點要接受勞動改造，這時就必須遵守監獄的規定。“就是說在刑罰執行期間，在押企業家首先是個罪犯，其次才是企業家。”

　　一把手入獄后，政府接管企業合法嗎？

　　黃光裕入獄，盡管爆發了“內戰”，但國美自身并沒有違法，依舊能自主正常經營。但在現實中，如果企業自身觸犯法律或是企業破產，并且涉及資產巨大、員工眾多，政府會出于社會經濟管理職能，介入到企業的處理當中。如戴國芳案。
　　當年戴國芳被拘捕后，產能為150萬噸，占地800畝的老廠在當地政府安排下，交由常州鑫瑞特鋼租賃經營，年租金為10萬元。鑫瑞特鋼在2002年底方成立，最初產能不過40萬噸。　2007年11月前后，常州鑫瑞特鋼被沙鋼收購，后者占股51%。
　　另一塊資產是鐵本新廠，也就是因違規建設而轟動全國的鐵本“江邊項目”。在鐵本事發前從6家江蘇金融機構獲得的43.4028億貸款中，25.6億元貸款已對江邊項目做實際投入，而這些資產自從宏觀調控后，每天都在風雨中腐蝕，總面積6541余畝的土地已無法復耕。
　　2009年7月22日，鐵本破產清算組成立。根據評估結果，鐵本東安廠區的固定資產評估價為11.1億元(含土地)，江邊項目資產評估價為2.77億元。
　　2009年底，經過兩次流拍后，兩塊資產終于易主。距離鐵本老廠不足一公里的常州金松特鋼以7.108億元的保留價格取得了老鐵本的資產。鐵本新廠資產則由廢舊品回收企業常州嘉江物資有限公司以1.994億元價格拿下，該公司在拍賣前兩天剛剛成立，出資人中有原戴國芳的下屬朱運國。據悉，鐵本的債權人有近1000位，確認金額達到38.4億，而拍賣總價尚不到10億元。
　　除卻破產清算，還有一種處理方式是申請破產保護。申請破產保護的企業可以通過資產的重新整合以及剝離不良資產，使公司重新走上正軌，甚至變得比以前更加強大。如美國的通用公司案例。
　　2009年6月1日，美國政府正式宣布，美國的“百年老店”通用汽車將申請破產保護，美國政府將在已經提供了194億美元資金的基礎上，再為通用提供301億美元，加拿大政府也將提供95億美元資金。重組之后，美國政府和加拿大政府共持有“新通用”72.5%的股份，汽車工人聯合工會持股17.5%，債權人將獲得10%的股權。
　　但是，除卻金融機構接管，比如證券公司、銀行，保險公司，政府接管其他類型企業是沒有法律依據的。對此，賀丹在接受中國新聞周刊網記者采訪時表示，政府接管企業到什么程度，是沒有法律界限的，比如碰到什么樣的問題政府可以接管，碰到什么樣的問題政府不能接管，接管后政府應該履行哪些職能、不能履行哪些職能、是否介入經營等問題都沒有明確的法律規定。因此，在現實中，“政府有的時候可能就做過了，甚至與企業股東利益發生激烈沖突。”
　　比如2009年的沙河酒業案。浙江一商企花7200萬元購入破產的國有企業“安徽沙河酒廠”，組建民企“安徽沙河酒業有限公司”。半年后，這個剛剛組建的民營公司被所在地安徽阜陽的界首市政府“監管”，公章被扣，停止經營，聘任的總經理被判刑五年，浙商投資血本無歸。隨后，當地稅務、公安、檢察、法院等多部門介入，限制公司的罰稅聽證權、行政復議權、行政訴訟權。更嚴重的是，甚至剝奪公司聘請辯護律師權，公司沒有辯護就被判罰1.4億元。

　　有無完備的企業管理制度能夠規避“國美陳曉式”事件？

　　與黃光裕獄中陷入“水深火熱”的國美之爭不同，“創維黃宏生獄中領導創維”一度被媒體譽為“企業一把手入獄后，企業卻沒有轟然坍塌”的“奇跡”。
　　《每日經濟新聞》2008年4月17日報道稱，2004年11月30日，創維原定當天下午在香港召開中期業績發布會，但當天上午，先期到港的黃宏生等10名集團人員被香港廉政公署拘捕，創維股票也緊急停牌。這時，黃宏生傳來口信：讓張學斌主持工作。
　　當晚7點，張學斌在深圳創維大廈召開高層會議商量對策。在不斷努力下，創維的主要上游供應商和主要經銷商紛紛發表聲明力挺創維。張學斌次日召開發布會，向記者說明一切。危機變成了轉機。
　　48小時后，黃宏生得以走出廉政公署大門暫時恢復自由，他第一時間找到了中國電子商會副會長、深圳電子商會會長王殿甫，讓他來接手公司。
　　2006年7月13日，黃宏生及其胞弟、創維前執行董事黃培升因串謀盜竊及串謀詐騙創維數碼5000多萬港元被判監禁6年。此后，黃宏生便在獄中開始了創維“影子領袖”之路。
　　《經濟觀察報》2009年7月12日報道稱，他在監獄中與屬下溝通的方式有兩種：一是，楊東文、張學斌以及黃的妻子林衛平等高管每個月都去赤柱探視，期間黃會面授對企業發展的看法；他同時要定期閱讀高管們給他拿去的各種報表和書籍。二是，每個月給董事局寫信，部分還要拿到內刊上發表給全體員工看。
　　2006年10月12日，蒙難兩年的黃宏生給董事局擴大會議的信中，他自稱入獄是“在參與創維500億元新里程的目標征程中，不幸遭暗箭強射落馬，被迫到十八層的地獄長征。”“那深處的空間有限，但他的心中卻揚起自由的風帆；那里的生活沒有日新月異的精彩，卻有他平靜求知的精神富足；他領悟到人生有前進的一面，卻也有回首的一面；為了完成未來繁重而偉大的夢想，他需要養精蓄銳。盡管與大家分離有3個月了，他信仰的力量卻沒有減弱。這使他勇敢地面對痛苦，產生了更大的力量去克服，從而體會到快樂的意義。”
　　他不僅要激勵員工更激勵自己：“你問我會不會萬念俱灰，生不如死？我的回答是：肯定不會！相反，當我們有機會再見面時，一定是看到紅光滿面，笑容熠熠的老板。”
　　據悉，2008年，創維共實現營收153.29億港元，同比增12.5%；年度盈利5.03億港元。
　　與黃光裕相比，黃宏生顯然是幸運的，因為他遇到的是張學斌，不是陳曉，那么在公司管理中，有沒有一種更完備的企業管理制度能夠避免陳曉事件的發生？
　　和君創業總裁李肅在接受中國新聞周刊網記者采訪時，提出了三條基本的方法論：(1)設立各種各樣的方法讓股權不能集中，比如李嘉誠，他搞多個上市公司，目的就是便于實現換股，使股權不能集中；(2)設立董事會，保證有獨特投票權；(3)多培養幾批職業經理人，儲備人才，比如被譽為臺灣的“經營之神”的臺塑集團創辦人王永慶，據說他的辦公室有200多人才，“誰不聽話就把誰撤掉。”