2003年10月，《中華人民共和國證券投資基金法》公布。該法的出臺使市場猜測紛紛平息，代之而來的是一片叫好聲。這些判斷是否可靠？基金法中有哪些值得推敲的問題？

　　問：陳教授，對《中華人民共和國證券投資基金法》的出臺，市場反映熱烈，人們普遍認為這部法律為中國基金業正常有序發展提供了法律保障。您怎么看待這一法律？
　　陳志武：我不贊成這部《基金法》出臺。一方面我希望中國有更好的法治，另一方面我覺得中國的法律已經太多了。目前不是法律多少的問題，而是法律是否能夠得到有效執行或者法律本身是否合理的問題。
　　從法律經濟學角度講，一個國家可能屬三種情況之一：第一，沒有什么法律，大家都去做自己想去做的事情，壞人和好人都各顯神通；第二，有一部法律，但不怎么執行，或執行起來很隨意、很隨機，不確定性很大；第三，有一部法律，執行得很嚴格、很規范，社會秩序運行良好。
　　就第一種情況而言，最不理想，大家都可以違規，社會秩序運行的形態，全憑個人的能力和強弱；第三種情況下，社會秩序運行良好，各種行為有法可依，人們都把法律當一回事，社會有序發展。第二種情況恰恰介乎二者之間，這是一種對不守規矩者最理想的法律狀態，因為這種法律把真正守規矩的人的手腳捆住了，只有他們把法律當一回事，而不守法的人卻可以站在法律之外，享受各種特權。因為即使大家知道有一部法律，但是不是被執行、執行得是否公正？如果執行起來很困難、很隨意，那么人們會相應地作出行為選擇。遵守的話，你得不到好處，而不遵守的話，被發現的概率非常小，或者可以憑借某種手段凌駕于法律之外。或者是，即使被抓住，負的責任也不多。中國目前就屬于第二種情況。
　　《證券投資基金法》的出臺正是在這樣一個大背景下。其出臺只是意味著多了一部法律，但多了一部法律又怎樣？反而是對基金行業的健康發展多了一種束縛，為那些沒有特權的人的進入設置了更多的門檻。因為基金行業很新，我覺得從行業發展考慮，這部法律最好不要出臺。其實，就我所了解到的，一些參加起草和審議該法律的人也未必對基金管理、對證券交易有太多的了解，他們自己也不一定清楚這個行業可能會出現哪些問題、哪些應該約束、哪些應該放開，等等。這樣的立法，簡直太可怕了。
　　問：那么，您認為我國的《基金法》應該什么時候出臺比較合適呢？
　　陳志武：首先，我要強調并不是說如果沒有《基金法》，基金行業就會無法無天了。恰恰相反，現有的《證券法》、《合同法》、《民法通則》、《刑法》等都足以規范新的基金行業，新的《基金法》反而容易與現有的法律相沖突。
　　一個行業什么時候該出臺法律或者該出臺什么法律，可能的情況一般有兩種：第一，一個行業，業務已經成熟，運作到現在卻沒有法律，出現的問題已經很多，但沒辦法約束。在這種情況下，推出的法律更多的是為了約束、克服違規行為對這個行業的損害。這樣，大家對出現問題的行為、形態有了清楚的了解，出臺的法律要針對危害程度進行限制，并設定合適的處罰范圍和程度。這種法律，更多強調的是約束性條款；第二，對一個新行業而言，不管立法者還是業界，可能對其中的問題還并沒有相應的認識。如果要出臺法律，從理念上立法者應該更主要的是要通過立法為該新行業的發展提供便利，給他們更多的發展空間，是鼓勵性的。也就是說，給他們多開“綠燈”，鼓勵他們發展，是要通過立法來約束行政監管部門的權力，讓該新的行業不至于被監管部門把手腳捆起來。這樣，可以通過立法，減少行政部門的約束。
　　基金行業正是一個新的行業，應該適應上述第二種情況，采用鼓勵行業發展的立法方針。
　　但從目前的情況看，卻不理想，中國的立法者一談到立法，就習慣性地想到“約束性”的條文，而這些條文通常不是要約束行政部門的權力，反倒是一邊倒地增加、擴張行政部門的權力，把新的行業的發展空間壓到最小，那又何必呢？這部《證券投資基金法》也一樣，還是偏重于約束從業者、擴張行政監管部門的權力，這反而不利于基金行業的發展，違背立法初衷。
　　問：陳教授，您覺得我們的學者不能借鑒國外的情況來制定自己的《基金法》嗎？
　　陳志武：我國與英美不一樣。一個國家都有自己的特殊形態，不是簡單的照搬就可以奏效的。比如，當初人們以為只要有了機構投資者，他們就可促進中國的公司治理。可是，以“銀廣廈事件”為例。一些基金公司如中經開都持有很多銀廣廈股票，按道理，銀廣廈出了問題，應該由基金主動去起訴銀廣夏，但中經開和這些基金公司并沒有這么做。而即使在律師去找這些基金時，基金還老大不情愿。如果在美國，基金經理肯定會去找銀廣廈，主動打官司。為什么出現這種情況？原因就在于我們國家的基金公司一般都是國家直接或間接控股，還屬于計劃經濟，基金公司的經理由政府或者政府控股的公司任命。到最后，只好由銀廣廈的股東起訴，而到了法院，法院系統又是障礙重重。在這種情況下，推出的法律越多，法律在人們心中的地位反而降低了，反而約束了守規則者發展的機會，鼓勵了那些有特權的人的贏利空間。
　　問：事實的情況是，《基金法》出臺前后，媒體一片叫好，紛紛認為該法律出臺限制了不法者犯罪的機會。您怎么看待這種情況？
　　陳志武：這種情況，只能是反映了學界、業界和媒體的一種良好的愿望。這種愿望往往不能切合實際，帶來的必然是相反的結果。法律制定者把執行者過分理想化了。但這些執行者又恰恰不是他們抽象的那樣是沒有私利的機構，而是由一些非抽象的、有私利的人在運行。良好的愿望往往是違背了現實本身，只能在現實、人性面前敗下陣來。比如，周正毅事件后“央行121號文件”的出臺。當時很多人也是一片叫好，認為這樣可以堵住腐敗者鉆空子的機會。但事實上恰恰相反。這個文件反而把一般出身的人的發財路堵死了。因為那些想通過文件堵死周正毅之類的人太天真了。因為不管文件對房地產開發貸款的約束如何，周正毅之類恰恰可以通過別的途徑，繞過文件約束，拿到更多的實利。而一般人卻不能做到這一點。這樣，文件出臺帶來的結果是堵死了一般人的致富機會，卻給執行的官員更多的“尋租”機會。再比如“仇富”心理。很多人呼吁要限制高消費者的消費行為，比如禁止住豪華房、開豪華車等。但實際上，應該意識到這種愿望背后的現實。因為社會中每個人的能力是不一樣的，只要是正當途徑賺到的錢，就應當讓他們去按照他們自己的喜好去花費。限制了有錢人的消費意愿的話，也限制了他們自身能力的發揮，限制了他們繼續發財創業的動力。高消費激勵他們去努力工作，給更多人帶來工作的機會。
　　中國自從明清開始，基本上沒有哪一件新鮮事不是由政府主導或壟斷經營的，但也恰恰從明朝開始中國越來越落后于西方。我很擔心剛剛發展的基金行業的前景。
　　問：那么，是不是說出臺一部法律，都要經過充分的認證，才能決定呢？
　　陳志武：是這樣的。就美國對對沖基金的監管來說。在過去幾十年中，總會有很多人都覺得應該出臺一部法律約束一下，于是立法者舉行多次聽證會，但每次聽證過程中，大家充分權衡利弊，最后還是覺得不監管比監管要好。于是決定不立法監管。
　　問：您的意思是不是說，我們的《基金法》，應該站在鼓勵基金行業發展的角度立法？
　　陳志武：是的。像前面所說的，面對新的基金行業，立法應該在于幫助、支持行業發展，限制從業者條款要盡量少些，多些鼓勵性、開放性條款，多些約束行政管制權力的條款。法更多的應該是保護人們的創業權利，保護他們不受到行政管制的不合理干擾。換句話說，正因為基金行業很新，可能出現問題，法律應該去鼓勵更多的人進入這個行業，讓有資格進入這個行業的人受到法律保護。而實際的《基金法》，遠遠不是這么回事。很多人不但沒有受到更多鼓勵，反而受到更多限制。
　　例如第十三條：設立基金管理公司，應當具備下列條件，并經國務院證券監督管理機構批準：……（二）注冊資本不低于一億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本；（三）主要股東具有從事證券經營、證券投資咨詢、信托資產管理或者其他金融資產管理的較好的經營業績和良好的社會信譽，最近三年沒有違法記錄，注冊資本不低于三億元人民幣。
　　陳志武：首先，什么叫“較好的經營業績和良好的社會信譽”？從愿望上看，這樣說沒錯，但如此模糊的規定，該如何去判斷？從法律經濟學角度講，法律中加進去的任何條款，都要考慮到執行的社會成本問題。如果成本高，就要考慮放進去該條款的利與弊的比率。什么叫“良好的社會信譽”？這么主觀的東西只適合放進宗教圣經中，是道德教條的東西，不應該是法律條款。這樣做的社會成本有多大？其次，要求注冊資本不低于一億元，主要股東的注冊資本不低于三億元，這樣的要求也顯得毫無必要。立法者的本意是希望公司有足夠的實力保證投資者的利益，但事實的情況是大家為了滿足條件而去造假。以《公司法》為例，很多人為了達到注冊資本，不惜去借現金或者通過別的手段欺騙監管部門，而等驗資注冊完畢，這些錢可能馬上就會變得子虛烏有，就連凈負債也未可知。這一規定的結果是，為了開辦公司，大家都被逼著去造假。我們一方面呼吁企業和個人都要講誠信，試問，靠欺詐注冊的公司，該如何講誠信呢？更糟的是，立法者早就應該非常清楚人們在注冊資本上玩的把戲，早就應該知道注冊資本上的要求完全沒有意義，但他們還是沒法放棄這個念頭。另外，注冊資本額度的目的是什么？是不是說只有有錢人才有權利去辦公司致富，沒有錢的人，即使你很有能力，也不能涉足商業一步？為什么我們的法律不能給沒錢但有能力的人去致富的機會呢？這里，順便提一下，美國的股份有限責任公司的注冊資本為零。
　　例如第十七條：基金管理人的經理和其他高級管理人員的選任或者改任，應當報經國務院證券監督管理機構依照本法和其他有關法律、行政法規規定的任職條件進行審核。
　　陳志武：基金行業既然是商業活動，為什么對經理和其他高級管理人員的選任，要經過證監機關審核？最多只需申報備案就行了。憑什么說，行政官員就比那些基金股東們更知道誰更勝任工作呢？比如張三所在公司的股東，他們知道誰更有資格勝任經理職務，因為他們選擇經理關乎其切身利益。張三開基金管理公司，如果他重視公司的未來，他比任何人更清楚哪些人對公司最有利。這些問題不應該由證券監管機構去考慮。很多人可能會想，這樣，有著證監機構的監管，中國的投資者權益有望得到保護了。這些都是從條款本身來看的，事實上遠不是這么回事。這樣反而給了監管部門更多的“尋租”機會。導致的后果是基金經理人考慮的不是怎么為自己的股東謀取利益，而是怎么去運作各種審核事項。如果開放式基金沒有選擇好基金經理人，投資者總可用腳投票，那比行政干預有效多了。
　　例如第五十九條第四款：基金財產不得用于買賣其他基金份額，但是國務院另有規定的除外”。
　　陳志武：這其實就是大家討論的“基金的基金”，為什么要加以禁止？這個約束條款的動機是什么？我個人不能理解，因為沒有人談到“基金的基金”運作中可能出現的問題。在美國，“開放式基金”和“對沖基金”有一萬多家，但老百姓并不能判斷自己選擇哪個更好。比如說張三自己有100萬，但不知道該如何選擇這些基金。當然，他可自己做一個10只證券基金的投資組合，但張三自身并沒有經驗，也沒經過專業訓練，不知道該如何評價基金業績。但他有這個需求，他就可以找基金管理人幫他理出合適的“基金的基金”組合，然后用“基金的基金”的錢合起來買賣其他基金。本著基金行業發展的考慮，立法的思路應該是鼓勵，既然市場上可能會有這樣的需求，為何不讓行業內的人先去試試？我們立法的目的是什么？那么，證券投資基金是不是可以購買其他基金？當然應該可以。
　　例如第七十五條：基金份額持有人大會應當有代表百分之五十以上基金份額的持有人參加，方可召開；大會就審議事項作出決定，應當經參加大會的基金份額持有人所持表決權的百分之五十以上通過；但是，轉換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應當經參加大會的基金份額持有人所持表決權的三分之二以上通過。
　　陳志武：在樸素的感覺層面上，大家都會覺得這個規定很有道理，但實際的結果并不一定如此。比如說一種情況是“應當有代表18％以上基金份額的持有人參加時方可召開”，一種是“80％以上基金份額的持有人參加時方可召開”，看起來也許80％的比例更有利于保護投資者。但事實情況呢？還舉張三的例子。假設張三是一家基金的總經理。但很多人覺得張三很糟糕，不能勝任總經理職位。那該如何罷免張三呢？《基金法》規定，50％的基金份額持有人參與，方可召開基金份額持有人大會。這50％出席會議，可以選擇兩種方式，一種是通過通信方式，另一種是直接到會。對張三而言，他非常希望這次會議由于不到法定人數而被取消。事實上，由于很多基金持有人分散全國各地各個行業，并且很多人持有的份額也不大。要讓他們從全國各地趕到一個地方召開會議，持有基金份額比較少的持有人，肯定不愿花費人力財力成本出席會議，這樣就造成基金大會無法召開。結果是張三成功保留了自己的基金經理位置，依舊很糟糕地管理著數千委托人的資金。因為投資者當中，有積極的投資者和被動投資者，積極投資者很關心自己基金的運作和獲利情況，被動的投資者則顯得漠不關心。漠不關心的結果是，積極的投資者想召開會議罷免糟糕的基金經理卻不能。我想，與其這樣，還不如干脆把比例定到“應當有100％基金份額的持有人參加時方可召開”，這樣似乎最能保護投資者，可實際上讓你基金份額持有人大會永遠開不成。
　　例如第一百零一條：基金管理公司或者國務院批準的其他機構，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務院根據本法的原則另行規定。
　　陳志武：我覺得這個問題根本就不應該去管。還以張三公司為例，如果李四愿意拿出兩億元讓張三管理，那么張三從李四拿了這兩億元，是不是屬于向特定對象募集？每個人都有簽合約、進行交易的權利，為什么張三公司在李四的同意下幫李四做投資管理，還需要得到證券監管機構的批復呢？個人進行謀生的起碼權利到哪里去了？嚴格意義上說，一個家庭也可算一個私募基金，因為妻子和小孩的財產或許都委托給了丈夫來投資管理，那么丈夫和妻子之間的這種委托，是不是也屬于“向特定對象募集資金”呢？這種情況下，是不是政府也要去監管呢？退一步說，假如有三個朋友委托張三去炒股，那也可以說是私募基金關系。那么，作為一個正常的經濟主體，你的權利在哪里呢？由此可見，法律應該畫出一個私人、民間有權享受的契約自由、交易自由的空間，在這個空間內，任何行政部門都無權干預。不要一提金融，就想到政府要干預、要管制。
　　我們也可分析《基金法》的其他條款，但基本的傾向是一樣的，都是限制基金業者的權利空間、擴張行政監管部門的權力范圍。雖然這部法律的用意是好的，是要幫助、促進基金業的發展，但實際出臺的法律卻會更多地制約這個新的行業的發展，限制了人們的創新空間。